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建立我国医事仲裁机制的再思考
建立我国医事仲裁机制的再思考 「摘 要」仲裁是解决的有效机制。然而，我国至今仍未建立医事仲 裁机制。在考察我国仲裁解决医疗纠纷的现状和成因的基础上，提出构建医事仲 裁机制建议。「关键词」医疗纠纷，仲裁机制，中国 医学服务的对像是人，是生命。医疗过失所带来的是对病患生命和健 康的巨大损害。一个权利意识复苏和人权观念加强的时代，必然是对医生较少宽 容的时代和诉讼的时代。医疗纠纷的层出不穷与司法资源的有限性使得纠纷解决 对社会救济和自力救济的依赖程度不断加剧，审判外的替代性纠纷解决机制 （Alternative Dispute Resolution，ADR）已成为医事法学的热点研究课题。仲裁 是替代性纠纷解决机制中最为制度化的方式，其以快捷、高效、专业、保密、和 谐等优势，倍受青睐[1][2].《仲裁法》实施以来，我国仲裁事业取得了长足的进 步，然而医事仲裁却“叫好不叫座”。医事仲裁为什么“叫好不叫座”？医事仲裁机 制应该如何创设？又该如何通过医事仲裁机制来促进医疗纠纷的妥善解决？基 于以上思考，笔者写就此文。
1、医事仲裁机制的发展概况 医事仲裁是指在诊疗活动中发生民事争议，医患双方当事人提请仲裁 机构进行审理和裁决。一般认为，以仲裁的方式解决争端的主要优点，从程序性 的层面上看，是效率较高，费用较省，较少繁文缛节和更为谨慎；
从实质层上看， 由于仲裁员的医学专长，裁决可望更为公正，“选择仲裁而不是法庭更有利于实 现公平和正义，因为法官只盯着法律，而仲裁员讲的是公平” ；
从心理学的观点 看，仲裁员更为了解医疗行业传统和心理。此外，仲裁在较为缓和的气氛中解决 争议，可以避免医患双方激烈的法庭对抗；
审理具有保密性有利于保护患者的隐 私等。
医事仲裁是指在诊疗活动中发生民事争议，医患双方当事人提请仲裁 机构进行审理和裁决。一般认为，以仲裁的方式解决争端的主要优点，从程序性 的层面上看，是效率较高，费用较省，较少繁文缛节和更为谨慎；
从实质层上看， 由于仲裁员的医学专长，裁决可望更为公正，“选择仲裁而不是法庭更有利于实 现公平和正义，因为法官只盯着法律，而仲裁员讲的是公平” ；
从心理学的观点 看，仲裁员更为了解医疗行业传统和心理。此外，仲裁在较为缓和的气氛中解决争议，可以避免医患双方激烈的法庭对抗；
审理具有保密性有利于保护患者的隐 私等。
在世界许多国家和地区，仲裁已经成为与诉讼制度并行不悖、相互补 充的重要社会机制。例如，1960年日本东京医师会设立的医疗纠纷处理委员会就 是专门处理医疗事故的医事仲裁组织。1975 年加利福尼亚州《医疗损害赔偿改 革法》（MICRA）特别强调仲裁在医疗纠纷处理机制中的重要性。MICRA承认 仲裁解决医疗纠纷的效力。仲裁委员会由退休的法官和律师组成，这些法官和律 师都有丰富的处理医疗过失损害赔偿案件经验，他们会帮助受害者和医生或者医 院找到解决问题的办法。事实也证明，仲裁解决医疗赔偿纠纷会对医患纠纷双方 都有利。[4]1997年，美国仲裁协会、美国律师协会以及美国医学会作为发起机 构，联合成立了国家医疗纠纷解决委员会。国家医疗纠纷解决委员会通过实施“正 当程序协定书”，来推进仲裁在解决医疗纠纷中的作用。据调查显示，美国85% 的医疗纠纷都是通过仲裁和调解的方式解决。[5]我国台湾地区将“调解”和“仲裁” 作为医疗纠纷处理的重要机制，地区“中央”还成立了专门的医事仲裁委员会。
2、我国医事仲裁机制的现状及成因 近年来医疗纠纷呈逐年上升，探索和寻找医疗纠纷高效、低成本的解 决机制已成为重塑和维系良好的医患关系的迫切要求。仲裁以其特有的优势，逐 渐被医界、法学界所重视，并屡屡跻身人大代表立法提案之列。法官们也希望在 审理医疗纠纷案件前有一个类似劳动仲裁的前置程序，以解决专业技术问题。然 而，时至今日医事仲裁仍就是纸上谈兵，我国并未建立医事仲裁机制。
笔者分析，制约仲裁开展的因素如下：⑴社会障碍。表现为医疗机构 和病患对仲裁制度的不了解。天津市法律援助中心一位律师在接受记者采访时 说：“目前的法律实践中，仲裁主要应用在民商事纠纷、劳动争议上，医事仲裁 还是第一次听说。”法律专业人士尚且鲜有所闻，对于作为的社会普通人的病患 和医者而言，仲裁就仿佛深居闺阁的“大小姐”。笔者曾经就医事仲裁问题走访宁 波各大医院医务处（科）的负责人，被访问者多表现出一脸茫然。⑵人员障碍。
医学科学的高科技性和高风险性使得医疗过失的难以认定，医疗行为与医疗伤害 之间的因果关系难以判断。理想的医事仲裁员应具有医学和法学双重知识背景， 但目前兼通医学和法学的复合型人才奇缺，而且在短期内难以改变。⑶制度障碍。
仲裁制度上的缺陷主要有：①仲裁协议的形式要件规定过于苛刻，解释上从严要 求。在现实中，医疗纠纷发生后，医患双方常常争执不下，患方往往采取软磨硬 泡，“拿死人压活人”，甚至冲击打砸等手段达到其高额经济索赔的目的。因此，医患双方不可能达成的仲裁条款或仲裁协议。②在仲裁活动中，当事人有选择仲 裁程序的自主权，仲裁程序因此具有灵活性、兼容性。但我国在仲裁程序方面的 规定繁琐而刻板。比如，我国《仲裁法》第45条的规定，证据应在开庭时出示， 并由当事人进行质证。这一规定不仅排斥了在仲裁活动中其它质证方式，而且制 造了采用书面形式审理案件的法律障碍。这些与仲裁体现当事人意思自治、经济 快捷的仲裁价值背道而驰，使得仲裁程序在某些方面几乎成为诉讼程序的翻版。
[8] ③判决效力不稳。仲裁机构属于准司法机构，不享有国家强制权。没有强制 权的仲裁机构在仲裁过程中不仅权威不足，而且难以控制程序。民事诉讼法上规 定有不予执行仲裁裁决的程序，仲裁法上规定有撤销裁决的程序，两个程序可以 先后启动，一项仲裁可能受到两次挑战，权威的不足使得仲裁机构处理起医疗纠 纷来显得捉襟见肘。⑷司法障碍。仲裁法赋予了仲裁机构对民商事纠纷进行裁决 的权力，但未赋予其强制执行的权力以及其它相关权力。法院的支持对仲裁的发 展是至关重要的。但现实的情形是，法院或多或少对仲裁存在认识上的误区，还 未产生足够的认同，甚至排斥仲裁。
[9] （5）自身障碍。仲裁机构虽然具有独 立的准司法地位，但就目前开展的医事仲裁来看，其与卫生行政部门密切联系 [10]，难以摆脱行政权力的干预和影响。
3、对策 我国历史上仲裁制度极不发达，无论从制度上还是从实际运行的角度 都很难说仲裁已经成熟，可以说我国的仲裁制度尚处于萌芽时期。鉴于这一现状， 并参考域外国家仲裁的实践，笔者建议：
⑴建立强制性与自治性相结合的复合性医事仲裁机制。强制仲裁兴起 于20世纪50年代的美国，作为诉讼的前置程序，它无需当事人同意，即可根据法 律规定强制适用。强制性的医事仲裁制度有利于发挥仲裁专业、高效、经济的特 点。但是强制仲裁有悖于仲裁自愿原则，仲裁程序的启动本身并非当事人自由选 择的结果，而是依据法律的强制规定，如果不允许当事人不服另行起诉，不仅有 剥夺当事人诉权的嫌疑，而且使得法院对仲裁无法进行有效的监管，使得国家审 判权有旁落他家之虞。从仲裁“接近司法”角度而言，对仲裁裁决不服的，当事人 应当有权向法院起诉，以求得司法保护。但是从效率的角度考虑，如果仲裁后一 律允许当事人另行起诉，则容易形成一裁二审的局面，仲裁的过滤作用难以发挥， 违反了仲裁效率原则。缘于此，笔者建议：①立法规定医事仲裁为处理医疗纠纷 的必须的前置程序，取代医疗事故技术鉴定。②赋予当事人自由缔结仲裁协议的 权利，通过当事人的选择，实现实体利益和程序利益的平衡。如前所言，强制仲裁违反了仲裁自愿原则，如果采取“一裁终局”的原则，则往往意味着当事人诉权 的剥夺。如果仲裁后一律允许当事人另行起诉，则容易形成一裁二审的局面，造 成讼累。实现效率和公正二者均衡的最有效机制就是让医事仲裁既不单纯的“强 制”也不纯粹的“自制”。具体来说就是立法规定强制适用医事仲裁程序，但如何 适用由当事人自治，比如充分尊重当事人之间关于仲裁员资格、关于仲裁裁决效 力的约定。如果当事人对仲裁裁决不服，符应当允许当事人提出终局性的二次仲 裁或允许当事人上诉。选择这种立法模式至少有以下几点理由：①医事仲裁为处 理医疗纠纷的必须的前置程序取代医疗事故技术鉴定有利于发挥仲裁的专业性 特点，减少医疗纠纷特别是医疗事故解决的中间环节（比如医疗事故技术鉴定）。
②克服仲裁“一裁终局”的局限，打消当事人在选择仲裁之时经常产生的“万一仲 裁败诉就没办法了”的顾虑，增加当事人选择仲裁的积极性。③刷新仲裁意识。
通过强制仲裁向人们灌输仲裁法律意识，人们可以形成系统的仲裁观念，正确地 理解和评价仲裁制度在处理医疗纠纷中的作用。
⑵设立专门的附设于法院的医事仲裁机构。选择这种立法模式至少有 以下几方面的意义：①保证仲裁的独立的准司法地位。②平均法院积案居高不下 的局面，提高医疗纠纷解决的效率。在现行的医疗纠纷处理机制中，诉讼以其严 格的程序规则和国家强制力保证判决实施的优势，占据着核心地位。但严格的程 序不可避免地造成诉讼延迟。英国有句名言“Justice delayed is justice denied”，意 思是迟到的正义是没有意义的正义。当事人胜诉获得的实体利益因高昂诉讼费用， 刻板的诉讼程序而变的意义甚微，甚至影响当事人其他权利的自由行使。医事仲 裁机构附设于法院，可以得到司法强有力的支持，医事仲裁可以借助司法权威解 决裁决效力不稳问题，法院消极对待或积极对抗仲裁的局面将会从根本上改观。
医事仲裁的权威相应地得到提高，当事人提交仲裁的意愿将随之增长，医事仲裁 就会成为实现正义的捷径。③保证法院对医事仲裁机构的有效监管。我国仲裁机 构与仲裁员之间是一纸契约关系，仲裁机构对仲裁员无法实行组织化监督和管理。
目前，法院对仲裁实行的是事后监督。这种监管即使是有效的，也导致程序浪费 问题。有鉴于此，设立专门的附设于法院的医事仲裁机构，可以通过一定的机制， 使法院对仲裁进行事中监督。事中监督与事后监督相比，最大的价值在于 “让当 事人少跑几趟”，节省程序和时间，提高裁决的公信力。
⑶设立医事法庭。设立专门的附设于法院的医疗仲裁机构以后，作为 其监管机构的法院也应设置审理医疗纠纷的专业法庭或设定相对固定的医事案 件审判员与之衔接。台湾地区“医疗法”第83条规定，“司法院应指定法院设立医 事专业法庭，由具有医事相关专业知识或审判经验之法官，办理医事纠纷诉讼案件”。设置医事专业法庭最大的好处是，通过法官的专业化，便于熟悉和了解、 研究医患法律关系的特点、规律，法官能够久“病”成良医，累积的丰富医学知识 和经验，有利于法院对医事仲裁的监管，同时也有利于法官对当事人对仲裁不服 起诉的案件做出更为公正的裁判。
