青少年民法学体系构建探讨|构建 体系

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青少年民法学体系构建探讨

一、青少年法学与青少年法律的概念界定 法学是指“以(现行)法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案的学 问。”[i]青少年法学是指以现行青少年法律秩序为基础和界限，借以探求青少年 法律问题答案的学问。在中国特色社会主义法律体系中，青少年法律(Juvenile Laws)是指确认和保障青少年(特别是未成年人)这一特殊社会群体权益、规范其 活动的综合法律部门。

对青少年法律及青少年法学的含义需要做如下几点说明：
第一，青少年法律是针对青少年这一特殊社会弱势群体立法。划分法律部 门的首要根据是法律的调整对象，即法律所调整的社会关系，这是主要标准，同 时也要考虑法律的调整方法，只根据法律调整对象是不够的。[ii]青少年法律所 调整社会关系的类型及其调整方法上的特殊性均体现在其与青少年这一社会弱 势群体结合之上。

第二，青少年法律并非独立的法律部门，而是一个综合性的法律部门。青 少年法律存在多个部门法的交叉，民法、刑法、诉讼法等均会从不同侧面涉及到 对青少年权益的确认、保护以及对青少年行为的法律规范等问题，基本法律部门 中的相关一般规定也会通过配套法规或者司法解释等形式来完善和落实，如《未 成年人保护法》、《预防青少年犯罪法》、最高人民法院《关于审理未成年人刑 事案件具体应用法律若干问题的解释》等。

第三，青少年法学不同于“青少年权益保护”，也不同于“未成年人法律保护实践”、“未成年人法律保护诊所”或者“未成年人法学”。青少年法学这一概念 更具有包容性和开放性。与青少年权益保护相比，青少年法学还引导规范青少年 活动，可见后者的概念外延更大。与未成年人法律保护实践或者保护诊所相比， 青少年法学不仅讨论开展青少年法律实践活动，还探索青少年法律理论研究。青 少年法学所涵盖的范围还广于未成年人法学，青少年群体广于未成年人群体。

第四，青少年法律和青少年法学所着重研究的“青少年”这一群体在概念内 涵和外延上具有一定程度的不确定性。就青少年这一群体的范围，一种观点认为 青少年是满13周岁但不满20周岁的自然人，也就是少年与青年相重合的阶段。另 一种观点认为青少年包括十五六岁至三十岁左右的青年和十岁左右至十五六岁 的少年。还有观点主张在印刷术时代之后，随着电视时代的兴盛，童年逐渐消逝 了，出现越来越多的成人化的儿童以致于儿童正在消逝。[iii]笔者认为，本着青 少年属于弱势群体的群体属性，应该结合年龄标准和经济能力标准，将广义的青 少年界定为未成年人和已经成年但尚未以自己的劳动作为主要生活来源的在校 大学生。青少年群体的核心是未成年人。[1]青少年法学就相应地研究未成年人 及成年大学生的相关法律问题。

总之，青少年法律是一个综合法律部门，青少年法学也是一个开放性、包 容性的法学学科。

二、青少年民法学的内容体系 “社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以 社会为基础。”[iv]在对青少年做概念界定之后，还要结合青少年在社会中经常发 生活动的领域来对青少年法学的问题进行类型化。

在人们所生活的社会空间中，市民社会与政治国家相对应。黑格尔将市民 社会与政治国家的分离作为其整个法哲学的出发点。马克思主义经典作家对市民 社会和政治国家的关系做了更进一步的科学阐述。[v]市民社会是一个与国家相 对应的“私人自治领域”。民法是市民社会“生活的百科全书”，公法则属于调整政 治国家中生活关系的行为规范。青少年在市民社会领域和政治国家领域都具有重 要地位，青少年法学也就相应包括青少年民法学和青少年公法学。

民法是调整平等主体之间人身关系和财产关系的有国家强制力的社会生 活规范，其调整的问题类型涉及人伦理生活和经济生活的方方面面。青少年民法 学解决市民社会的家庭、学校和社会各个具体生活领域中有关青少年的监护、民事行为能力、侵权行为、身份行为等法律问题。作为青少年法律体系的核心，主 要包括《民法通则》、《合同法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《继承法》、 《收养法》等法律中有关未成年人的监护制度、行为能力制度、侵权责任制度、 亲权抚育制度等规定。未成年人民事特别法律则主要表现为《未成年人保护法》、 《义务教育法》、《学生伤害事故处理办法》等。

总之，青少年民法学涉及到对青少年在家庭、学校和社会生活中民事权益 的确认和保护、对青少年民事活动的规范和引导等，这也是学习研究此学科的目 的。

三、出生与未成年人监护 我国《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权 利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”据此，自然人民事权利能力始于 出生。民法用权利能力的概念来表征民事主体资格，所谓民事权利能力就是指“成 为民事权利和民事义务载体(Trger)的能力”。[vi] (一)胎儿人身利益的保护 未出生的胎儿原则上无权利能力可言，若严格贯彻此原则，对胎儿的保护， 未免不周，对此需要设置例外规定。对于未出生胎儿的法律地位及其权益保护， 存在两种立法体例：一是总括保护主义，也称为概括主义，即只要其出生时尚生 存，胎儿就和婴儿一样具有民事权利能力，此种立法例源自罗马法的规定：“关 于胎儿的利益，视为已经出生。”[vii]《瑞士民法典》第31条第2款、我国台湾地 区“民法”第7条均采此例。二是个别保护主义，也称为列举主义，胎儿原则上无 权利能力，但若其出生时尚生存，在继承、遗赠、损害赔偿请求权等若干例外方 面视为其有权利能力，《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》等采 此例，如《德国民法典》第844条、第1923条和第2178条等。

我国现行民事立法对胎儿也采取个别保护主义的立法体例，《继承法》第 28条和最高人民法院关于贯彻执行《继承法》若干问题的意见第45条有关“特留 份”的规定即为适例。这就没有注意到对胎儿出生前所受损害的救济、[viii]胎儿 就其生父死亡的损害赔偿请求权、[ix]对胎儿赠与的法律规定等，[x]可见，个别 列举难免挂一漏万，立法论上我国民法对胎儿的保护宜采取总括保护主义。

(二)对未成年人的监护制度监护是指对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和 保护的一种民事法律制度。本文仅讨论对未成年人的监护制度。根据我国《民法 通则》第18条第1款的规定，监护人应当履行监护职责。

耶林曾经说过：“我总是忍不住要思考制度的立法根据的问题。对我来说， 追问所有法律理论的目的简直已经成了我的固定习惯。”[xi]本质上看，监护制度 的法律目的是对行为能力有欠缺之被监护人的合法权益进行保护，对行为能力有 欠缺之被监护人的行为进行监督和约束。对监护法律性质的讨论实际上也都是围 绕监护法律目的从不同面向进行展开，为了实现监护的法律目的，需要从监护的 权利、职责、权力、义务等角度进行理论分析和法律制度的综合设计。对监护制 度的法律目的可以进一步从社会学的角度进行分析，人的出生并不当然意味着其 会健康顺利地生存，新个体的产生也不能当然意味着种族就得到了绵续或者社会 就得到了延展。人要健康顺利地生存，在其出生之后就还需要较长的哺乳期，以 获取营养，即使是在断乳之后，其仍然需要一个很长的时期来学习社会生活中所 需要的生活经验和行为方式。可见，生殖会带来新生命的出生，生理性的抚养会 使新生命获得营养上的供给，社会性的教育则会使其获得社会生活知识的传递， 如此人才能获得健全的生活，才能实现种族的绵续乃至社会的延展。[xii]较长的 抚养和教育期是人类特殊的需要，而监护法律制度就能够配合人类此种需要的满 足，可以说，监护法律制度很大程度上是建立在行为能力有欠缺之未成年人须要 接受抚育的需求之上的，监护制度将抚养、教育等活动法律化，以保障人类种族 的绵续。

四、未成年人民事行为能力及未成年人所从事法律行为的效力 自然人的民事行为能力是指自然人能够独立依其法律行为享有民事权利、 承担民事义务的资格。“并非每个人都能被视为可以通过自己的行为取得权利承 担义务。……(近代民法)对判断能力不完全的人作出了若干特别的处理。这就是 今天旨在保护这些人因考虑不周的行为而导致财产减少的制度。”[xiii]自然人民 事行为能力制度的立法目的是保护智虑不周之未成年人或者精神病人的利益，并 通过该制度控制这些人的行为以维护交易安全。

《民法通则》第58条规定无民事行为能力人实施的民事行为或者限制民事 行为能力人依法不能独立实施的民事行为无效。《民法通则意见》(试行)第3条 进一步规定：“十周岁以上的未成年人进行的民事活动是否与其年龄、智力状况 相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为，并 预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。”可见，未成年人依其年龄和智力，日常生活所必须的行为(necessaries of life)具有法律效力,而购买奢侈品 (luxury goods)的行为则显然不具有法律效力。《民法通则意见》(试行)第6条还规 定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不 得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”可 见，未成年人纯获法律上利益的行为具有法律效力。《合同法》第47条进一步规 定限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同效力待定。从行为能力受限制之 未成年人所从事的民事行为效力的角度看，“无行为能力人及限制行为能力人的 保护优先于交易安全”[xiv]。正如洪堡所说：“为了促进未成年人的安全和防止人 们利用他们缺乏经验、涉世未深和缺乏深思熟虑造成对他们的不利，国家必须把 他们自己采取的行为中的那些后果可能对他们有害的行为宣布为无效，并且必须 惩罚那些采用这种方式利用他们来谋取私利的人。”[xv] 五、未成年人侵权行为 (一)未成年人侵权行为与监护人替代责任 《侵权责任法》第四章第32条规定了监护人对被监护人的替代责任，此时， 就出现了责任主体与行为主体的分离，出现为与自己有某种特殊关系的他人的侵 权行为负责(Liability for others)的替代责任(Vicarious Liability)。[xvi] 《侵权责任法》第32条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人 造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其 侵权责任。”“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的， 从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”本条是关于监护人替 代责任的规定，对《民法通则》第133条做了细微调整，《侵权责任法》第32条 第2款出于充分救济被侵权人的目的，加重了监护人的责任，且不再区分单位监 护人与非单位监护人，被监护人财产不足以实现完全赔偿的，就由监护人承担赔 偿责任，而不仅限于“适当赔偿”。

(二)对未成年人的侵权行为及其侵权责任 就未成年人所遭受的侵权行为，我国现行民事立法并未做单独的规定。未 成年人因侵权行为遭受损害，侵权行为可能来自其他的未成年人，也可能来自其 他成年人。前一种情形如上所述由作为加害人的未成年人之监护人承担监护人责 任。后一种情形适用《侵权责任法》第6条过错侵权责任的一般条款解决即可， 并无特殊。若符合教育机构侵权责任构成，则适用教育机构侵权责任制度的规定。需要特别讨论的是，未成年人的监护人之过失，能否构成减轻加害人损害 赔偿责任的理由如在著名的公鸡啄伤人案件中，法院认为：“李桂英带领自己3 岁男孩外出，应认识到对小孩负有看护之责。李桂英抛开孩子，自己与他人在路 上闲聊，造成孩子被鸡啄伤右眼，这是李桂英做母亲的过失，与养鸡者无直接关 系。……”[xvii]可见，此处采取了过失相抵的肯定说。民法学界有力说主张，监 护人的过失不能构成对受害之被监护人损害赔偿责任的过失相抵事由，因为该做 法违背了监护制度保护未成年人的目的，从比较法上看，未成年人不应对其法定 代理人的过失负责也是一种趋势。当然，基于监护人的过失，可以依据公平责任 原则对损害赔偿额酌情予以减少。[xviii] 如果在对未成年人的侵权行为过程中，加害人和受害人均无过错，此时是 否对受害人就不予救济呢如未成年人篮球运动中因身体不可避免的接触甚至冲 撞造成的损害案件中，法院代表性观点为：“法院并不认为原、被告哪一方负有 主观过错，原、被告之间不能基于过错来承担事故损害后果，但是，就原、被告 均为未成年及原告因此的损害后果较为严重而言，如果只让未成年人的原告承担 与其认知能力不相称的较严重损害后果，也并不公平，因此，应依据《中华人民 共和国侵权责任法》第二十四条的规定，由原、被告分担原告的损害后果。”[xix] (三)未成年学生伤害事故中教育机构的侵权责任 未成年学生伤害事故，是指幼儿园、学校或者其他教育机构，未尽职责范 围内的相关义务致使未成年学生遭受人身损害，或者未成年学生致他人人身损害。

教育机构在这个过程中若未尽教育管理职责，就应当承担相应的赔偿责任。教育 机构的侵权责任不是监护人责任，教育机构和未成年学生之间的法律关系属于教 育、管理关系，而非监护关系，《学生伤害事故处理办法》第7条第2款就规定：
“学校对未成年学生不承担监护职责，但法律有规定的或者学校依法接受委托承 担相应监护职责的情形除外。”教育机构对未成年学生承担的教育、管理职责属 于安全保障义务的范畴。

学生伤害事故中，教育机构责任的归责原则属于过错责任原则，[xx]但要 根据未成年学生属于无民事行为能力人还是限制民事行为能力人而有差别，对前 者采取《侵权责任法》第38条规定的过错推定责任原则，对后者采取《侵权责任 法》第39条规定的过错责任原则。

学生伤害事故中，若行为人为教育机构以外的人员，则教育机构的侵权责任属于补充责任。[xxi]《侵权责任法》第40条规定：“无民事行为能力人或者限 制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿 园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任;幼 儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。” 现行特别法中还规定了教育机构对未成年学生的保护职责。如《未成年人 保护法》第22条第1款就规定：“学校、幼儿园、托儿所应当建立安全制度，加强 对未成年人的安全教育，采取措施保障未成年人的人身安全。”第24条规定：“学 校对未成年学生在校内或者本校组织的校外活动中发生人身伤害事故的，应当及 时救护，妥善处理，并及时向有关主管部门报告。”《安徽省实施〈中华人民共 和国义务教育法〉办法》第28条第2款还规定了“教师在工作岗位上遇到涉及学生 人身安全的紧急情况，应当及时采取措施，保护学生人身安全。”。笔者认为， 根据这些规定，危难情形下教师对未成年学生负担救助义务，这已经超出单纯师 德的范畴，一度被热议的“范跑跑事件”中的教师范美忠实际上违反了法定救助义 务。[xxii] 《学生伤害事故处理办法》第9条对学校在学生伤害事故中承担法律责任 的情形做了附带兜底条款的类型列举。如“学校组织学生参加教育教学活动或者 校外活动，未对学生进行相应的安全教育，并未在可预见的范围内采取必要的安 全措施的”，造成学生伤害事故时，学校应当依法承担相应的责任。[xxiii]又如“学 校教师或者其他工作人员体罚或者变相体罚学生，或者在履行职责过程中违反工 作要求、操作规程、职业道德或者其他有关规定的”，造成学生伤害事故时，学 校应当依法承担相应的责任。[xxiv] 六、未成年人在婚姻家庭中的法律地位 未成年人在婚姻家庭中的法律地位涉及到婚姻与生育的关系，或者说涉及 到夫妻关系和亲子关系之间的关联。对此不能单纯依靠法律的规范分析，还需要 结合社会学理论进行展开。

首先，亲子关系能够起到稳定夫妇关系的作用。“婚姻的意义就在建立这 社会结构中的基本三角。夫妇不只是男女间的两性关系，而且还是共同向儿女负 责的合作关系。……我们若想到所有夫妇中有孩子的比没有孩子的多得多，而没 有孩子的夫妇中离婚数却占了整个离婚人数一半以上，很可以看到孩子在稳定夫 妇关系中的作用了。……稳定夫妇关系的是亲子关系。”[xxv]可见，婚姻关系和 生育关系结合起来所形成的父母子女三角关系是一种稳定的社会结构，其有助于降低婚姻关系两点之间的离散倾向。

其次，婚姻关系夫妇双方的互相合作有利于对子女的抚育。“一个能担负 抚育作用的最小的单位是一男一女所组成的生活团体。……男女相约共同担负抚 育他们所生孩子的责任就是婚姻。……婚姻与生育的关系重于与两性的关系。

……婚姻是为了确立抚育而发生的。”[xxvi] 再次，未成年子女的社会化始于家庭。从功能主义的观点看，家庭是承担 子女社会化任务的重要场所。家庭的替代品也被社会实践证明并不十分成功。虽 然学校、大众传媒等在未成年子女社会化过程中的作用越来越突出，但家庭在社 会化过程中的主导作用不容否认，家庭能够对未成年子女进行物质上的抚养和精 神上的教育，家庭的功能是综合和不可替代的。

综上，从社会学功能主义的理论视角看，未成年子女在婚姻家庭生活中地 位重要，婚姻制度一定程度上服务于生育子女的功能，而未成年子女也能起到对 夫妇之间婚姻关系的稳定作用。

一个人最无法选择的就是他所处的家庭环境。人一出生就会发生父母子女 的亲子关系、亲属关系，随着个人的成长，父母等监护人对未成年子女要尽抚养、 教育等监护职责。婚姻家庭关系是民法调整社会关系中的重要方面，其对应人们 的伦理生活，在此种生活中，一个自然人先是作为未成年人接受父母的抚育，后 来又作为父母抚育自己的未成年子女。对未成年子女的法律保护在婚姻家庭关系 中是一条贯彻始终的线索。婚姻家庭法领域存在从一般的保护儿童权益向“儿童 最大利益”原则的发展。

注释: [1]对未成年人民事权益的确认和保护有特别立法，而对青少年群体中已 经成年但尚未以自己的劳动作为主要生活来源的在校大学生民事权益则不需要 单独立法。在一定程度上，青少年民法学体系也就是未成年人民法学体系，本文 下文也主要对未成年人民法学体系构建展开讨论。

[2]1989年联合国《儿童权利公约》第2条第1款规定：“关于儿童的一切行 动……均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”