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夫妻同居义务法律规制探讨
夫妻同居义务法律规制探讨 摘要:夫妻同居义务是指婚姻关系双方当事人共同生活的义务。我国现行婚姻法 却没有明确规定。本文通过界定同居义务的含义与内容，揭示其特征与本质，阐 明明确规定同居义务对当事人权益的保护与立法的完善具有的积极意义，分析立 法上的不足与缺陷。笔者建议应加快同居义务立法的步伐，出台科学、合理的法 律规制与救济体系，以促进婚姻家庭制度的不断进步。关键词:空床费;同居义务;立法建议;法律救济 一、同居义务的概念 法律没有对同居义务作出明确的规定，学界对同居义务的含义也没有统一 的定论。目前学界的通说概念来自于史尚宽先生的观点，“同居义务，谓婚姻上 之同居，非仅为场所上之意义，同在一屋，如设隔壁而分居生活，非为同居，场 所虽有多少之间隔，亦得成立同居”。由此我们可以看出，同居义务主要有以下 几个方面的内容:(1)夫妻居住在同一个场所;(2)夫妻性生活是同居义务的重要内 容之一;(3)夫妻的物质生活与精神生活;(4)夫妻相互扶助的义务。同居义务具有以 下特点:(1)权利与义务的统一。王利明教授认为，同居权利是身份权的一部分， 其本质是以义务为中心，同居权利也会受到道德规范与伦理上的约束，即义务是 寓于权利之中的。(2)法律救济遵循不告不理原则。法律在无请求救济的情况下， 无权主动去处罚违反同居义务的一方当事人，这也是对公民人身权的一种保护。
(3)相对性与绝对性的统一。相对性与绝对性相互依存，绝对性占据主导地位， 相对性以绝对性为基础，两者统一于婚姻关系中。
二、我国同居义务的渊源 (一)封建社会时期 《仪礼丧服传》中记载了“夫者，妻之天也”，在传统的宗法制度下，“男 尊女卑”、女子要“三从四德”，自然夫妻间同居义务权利的相关内容就得不到立 法的关注与规定。
(二)国民政府时期 随着西方思想的传入以及女权主义运动的兴起，关于同居义务的立法规定 首次出现，1930年中华民国政府颁布的《民法亲属编》中第1001条规定:“夫妻互有同居的权利与义务，但有不能同居的正当理由不能同居者，不在此限。” (三)新民主主义革命与新中国时期 在抗日战争时期，也在一些婚姻法条例中对夫妻双方的同居义务做出了法 律上的规定。新中国成立后，在1989年我国最高人民法院《关于人民法院审理离 婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干意见》第七条有规定:“因感情不和分居 已满3年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满1年，互不 履行夫妻义务的可准予接触婚姻关系。”从该司法解释中可以看到，不履行同居 义务可以构成司法审判实践中判处夫妻离婚的要件，实际上也是承认了夫妻之间 互负同居义务。
三、夫妻同居义务在现行婚姻法中的规定 2001年4月28日修正的《婚姻法》是我国现行的婚姻法，法律对同居义务 的限定处于模糊的状态。法条中尽管没有出现同居义务的准确用语，但是某些条 款还是实质性的对同居义务做出了规范。如第一章总则的第三条第二款“禁止有 配偶者与他人同居”。《婚姻法》第四条:“夫妻应当相互忠实，互相尊重;家庭成 员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”第三 十二条第三款第四项:“因感情不和分居满两年，调解无效的，准予离婚。”我国 在关于夫妻同居义务方面存在很大的疏忽与漏洞。一是立法没有明确规定夫妻同 居义务的内容、特征和本质;二是立法时没有对违反同居义务的后果和承担的法 律责任作出规定，造成立法缺陷。
四、法学理论界对是否应明确规定夫妻同居义务的探讨 关于是否应该在法律中明确规定夫妻同居义务的问题，在法律理论界存在 “肯定说”与“否定说”两种观点。持“肯定说”观点的学者主要认为主要从以下几个 角度来论证: (一)婚姻关系的本质属性 夫妻同居义务是婚姻的本质义务，是婚姻关系自然属性与社会属性的反应， 是夫妻共同生活的条件，是建立社会主义新型家庭关系的基石。
(二)婚姻关系中夫妻双方的权利保障与道德导向法律所提供的价值评判标准具有强大的导向功能，同居义务代表的是一种 责任，可以为人们的行为提供基本的行为标准，对社会道德的进步、婚姻关系的 健康起到引导与促进作用。
(三)法律规范间的协调与完善 对于婚姻法中将感情不和、分居满十年作为离婚理由之一的“分居”，如果 法律中欠缺同居权利义务的规定而只片面的规定分居问题，必然会导致法律适用 上的脱节，不利于法律体系的和谐建构与完善。持“否定说”观点的学者主要从以 下几个方面来探讨:1．道德与法律的界限。夫妻关系是一个相对私密的关系，不 应该受到太多法律的强制性干涉。太多的干涉会削弱婚姻关系的稳定性，冲击婚 姻关系的独立性，对于婚姻关系的维系与矛盾的化解都是不利的。2．法律的明 确规定易引发诸多问题。持“否定说”观点的学者普遍认为若在立法中明确对同居 义务作出强制性规定，会带来几下几个问题:不利于夫妻关系中妻子一方当事人 权益的保护、容易引发婚内强奸现象、与婚姻的立法本意相违背等。在境外的立 法或者判例中，如日本、英国、德国以及中国的香港和台湾地区，都对夫妻间的 同居义务以及违反同居义务的后果进行详细规定。因此笔者认为，需要结合境外 立法的经验，在立法中对夫妻同居义务作出补充与修改，使得婚姻关系的权利与 义务更加明确、清晰，解决婚姻法的诸多问题，完善整个法律体系结构的科学性。
五、夫妻同居义务立法价值分析 通过上述关于同居义务的渊源以及业界不同观点的论证，加之对境外立法 现状的研究与思考，笔者认为，在我国法律中明确规定夫妻同居义务有其立法必 要性，其法律价值也值得分析。
(一)保护当事人的合法权益 如今社会，损害婚姻与家庭稳定的行为时有发生，如“包二奶”“空床费”等 现象。因司法空白带来的诉说无门、无法可依，使得妇女的权益很难得到保障， 夫妻处于不平等的地位。法律应该发挥其强大的价值导向与行为规范作用。首先， 可以使夫妻关系的当事人明确自己的权利义务，规范自己的行为;其次，可以发 挥法律的威慑力，使之了解违反同居义务承担的法律后果以及责任;同时，可以 为受害方当事人提供维护权益的救济途径与法律依据。
(二)巩固婚姻关系，稳定社会秩序，建设新型家庭关系同居义务的法定化会在一定程度上减少例如“空床费”或“包二奶”等侵害 婚姻关系稳定的事件的发生。同时，婚姻中的忠实义务等都是以同居义务为基础 的，只有规定了同居义务才可以巩固整个婚姻体系，建设新型、和谐的家庭关系， 维护社会的稳定。
(三)为制裁违法行为提供理论依据 法无明文规定就难以发挥法律的震慑与制裁作用。只有法律法规明确化， 才能为制裁违法行为提供合法合理的依据，也能为建立损害赔偿制度奠定理论基 础，从而有利于司法实践的开展，化解无法可依的尴尬局面。
(四)弥补道德调解的不足 在中国传统文化的影响下，道德对婚姻关系的约束处于主导的地位。但在 规范与调整婚姻关系的过程中，法律是必不可少的。首先，法律与道德相互补充， 完善同居义务的法律条文并不代表抹杀了道德的约束作用，而是在道德基础上增 加强制性的法律救济力，追究过错方的法律责任;其次，法律的介入不会侵犯夫 妻关系中的私密性权利。只有在当事人自己要求法律救济时，救济程序才会启动。
六、同居义务立法建议 (一)在法律条文中明确规定“夫妻同居义务” 首先，应明确规定同居义务的内容;其次，应该明确同居义务的特征，包 括权利与义务的统一，相对性与绝对性的双重属性，以及法律救济上的不告不理 原则和非强制执行原则，任何人都必须在法律允许的范围内行使自己的权利与义 务，不可僭越法律的规定。
(二)明确规定侵犯同居义务的法律后果 法律应该做出明确规定，夫妻关系中的一方如果没有正当理由而不履行同 居义务，应该承担相应的法律责任，受到法律的制裁:1．一方当事人没有正当理 由拒绝履行同居义务时，另一方当事人可以据此作为诉请离婚的理由。我国现行 婚姻法第三十二条中已有条款规定分居满两年即可作为离婚的事由，在此基础上， 可以增加不履行同居义务可以离婚的法律责任。2．情节严重者，可构成“遗弃”。
如果行为构成了恶意遗弃，则可以诉请离婚，情节严重者，可以以遗弃罪判处。
3．违反同居义务的一方应该对受害方作出损害赔偿。受害方可以就该种侵权行为请求损害赔偿，违反义务的义务就必须承担损害赔偿的责任，包括物质上的赔 偿与精神上的赔偿。4．违反义务一方受到赔礼道歉、收入扣押、训诫等方式的 制裁。对不尽同居义务的一方给予批评、训诫、收入扣押等方式的制裁，对受害 方的受损权利作出弥补。5．受害方免除承担对另一方生活保障与扶助的义务。
基于夫妻之间的诚信原则，以及同居义务之相互扶助共同生活的内容。一方不履 行同居义务，另一方就自动免除其对相对方的生活保障与扶住义务，例如生活费 用的免除。
(三)明确规定拒绝履行同居义务的免责事由 我国法律在对拒绝履行同居一方当事人作出制裁的同时，也要规定免责事 由，保护违反义务一方的正当权利。第一，史尚宽先生曾提到，对于一方当事人 因为身体健康受到损害或者有危险的情况下，拒不履行同居义务是可以免责的;
第二，如果因为工作方面的原因如出差或者到外地学习，夫妻双方处于异地而不 能同居的情况下也可以免责;第三，由于一方当事人受到另一方的暴力或者虐待 等原因而拒绝同居的可以免责;第四，由于服兵役或者入狱的情况下，法律规定 禁止同居，则可以免除责任。
(四)明确规定受害一方的救济途径 为了保护受害方当事人的权利，法律需要为其提供司法救济的途径，追究 非正当理由拒不履行同居义务一方的责任。1．请求法院判决另一方履行同居义 务。受害方有恢复同居的诉讼请求权，但是禁止强制执行，对该条的应用作出限 制性要求。2．追究另一方的侵权责任，要求损害赔偿。3．可以请求法院判决离 婚。受害一方可以作出离婚的选择，违反同居义务的事实可以作为诉请离婚的合 理事由。4．免除受害一方婚姻关系同居义务的履行。5．受害方可以通过国家提 供的其他救济措施寻求帮助。国家应该提供心理咨询的机构，对其进行心理上的 疏导与帮助，使其尽快走出阴影。
作者:田昕灵 单位:中南大学法学院
