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民法渊源与模式
民法渊源与模式 一、民法的渊源 (一)概念 民法的渊源(SourcesofCivilLaw)，是指某困或地区的民法通常可以或者可 能从哪些途径、领域或者来源巾吸收、汲取其规则素材。在本文巾，笔者将民法 的渊源严格限定为民法的内容或者材料渊源，故其大致具有以下几方丽的特征：1．或然性。
具有现实性，故我们不能对它进行明确的判断；
它具有或然性，故我们必须 透过现有的民事法律条文，分析其有可能产牛的规范路径。
2．多样性。民法的渊源不具有结构单一的要素构成，相反，它是山多种 要素兆同构成的。不同类型的构成要素分别为民法规范的形成提供素材。事实， 正是由于社会生活的丰富性，民法的渊源的多样性才‘成为可能。
3．礼会性民法的渊源具有深厚的社会基础，它深深地扎根于一国或者地 区的礼会历史环境巾，并随着社会的变迁而变迁。故，它是民法背后的民法，是 一国历史与文化秋淀的产物。
(二)范围 纵观现代社会的发展，民法的渊源在其赖以存在的社会上壤中汲取养料， 从而形成了一个由多元的构成要素组成的结构体系。笔者认为，民法的渊源主要 包括：(1)民事立法。(2)国家机关的决策、决定或闸释。(3)司法机关的民事判决 和法律解释。(4)国家和有关社会组织的民事政策。(5)国际法。(6)民事习惯。(7) 道德规范、宗教观念。(8)理论学说特别是民法理论(9)外国民事立法例与判例。
(1O)民问自治性规则。民法的渊源有正式渊源与非正式渊源之分，前者主要指权 威国家机关经常据以处理法律问题根据的法的渊源，如前述(I)至(5)项；
而后者 主要指一些具有法律意义的材料、观念及规则，如前述(6)至(1O)项。事实上，一 国的民法的渊源体系不是一成不变的，而是动态发展的，两者的划分标准也并非 绝对。l门根结底，它是历史的、文化与国情的产物。
(三)作用1．立法层而上，立法者可以从民法的渊源巾提取有关规则，为民事法律， 从而降低成本，提高效率，以增强民事立法的针对性和实效性。
2．司法层而上，法官在审理民事案件的过程中，如果遇到了现行法律规 定不明确或者未作规定时，可以通过民法的渊源寻找相关规则，以补充法律漏洞。
3．法制建设，研究和分析民法的渊源，有助于从深层次把握一困民事法 律制度的形成与发展脉络，同时也易于珲解造成不同国家或地区制度异同的文化 原因。
二、民法的形式 (一)概念 民法的形式(FormsofCivilLaw)，是指某网或地区的民法的外在表现形式。
它通常是由一定国家机关制定或认可的，ffI国家强制力保障实施的民事法律文件 体系。其特征包括：
1．实然性民法的形式是国家机关刨制的，并n具有明确的表现形式的民事 法律条文体系。它是具有法律效力的民事法律规则的既成品。
2．地域性。不同国家或地区的民法的形式各不相同．但大体一具有地域 性的特点，即夫陆法系国家主要以民法典为主，而英美法系国家要以民事单行法 为主。3．法律性。民法的形式是一图史文化背景的制度反映．它是m式机关所 确认的、具有正式法律效力和明确效力等级的法律文本。
(二)范围 如前所述，法律文化背景的不同会导致民法形式的差异。但纵观当今民法 在两大法系的制度表现，笔者认为，民法的形式可人致IJ]纳为三类：1．制定法。
大陆法系国家的民法形式主要是以制定法为基石}¨，其大致包括：(I)宪法。(2) 民事法律。(3)民事法规。(行政法规、地方性法规、自治法规『f1的民事规范)。
(4)民事规章。(5)国际私法。(6)其他。2．判例法。英美法系国家的民法的形式主 要是以判例法为基础，同时，英美法系也存在制定法，但主要是以民事单行法的 形式表现的：(1)宪法。(2)财产法。(3)合同法。(4)侵权法。(5)婚姻家庭法。(6) 其他。3．补充法。虽然制定法与判例法已经成为两大法系的基础形式，但是仅 有这两种形式并不能够满足不同社会对法的调整需求。其他类型的民法形式在现实社会巾也正发挥着积极的作用。所以，笔者认为，民法的形式仍然存在以下几 种类型：(I)习惯法。(2)学说法。(3)政策法。(4)其他。
(三)作用 1．形成路径，不同类型的民法形式分别由不同国家机关或主体产，不同 体只能产属于其职权范围内的民法形式。2．规范效力予不同类犁的民法形式分 别南不同国家机关或主体产生，所以不同类型的民法形式具有不同的效力范围与 效力等级。3．调整方式上，不同类型的民法形式具有不同的技术特点和规制方 式，从而分别适用于不同类型的社会关系的调整。
三、法律价值 笔者认为，我国民法学界长期将民法的渊源与形式混同，这晕损害了两者 独的理论价值与制度价值。民法的渊源是民法之源，它深藏了内，以历史文化为 基础；
民法的形式是民法之表，它露于外，以政治法律为綦础。故，次审视民法 的渊源与形式的界定，两者的独立价值应当得到关注与重视。
