传统知识保护的法律问题研究(下)_法律的论文

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传统知识保护的法律问题研究(下)

让我们从基本概念出发。根据WIPO，传统知识是指“基于传统的文学、艺 术或科学作品；
表演；
发明；
科学发现；
外观设计；
标记、名称和符号；
未公开 信息；
和所有其他在工业、科学、文学或艺术领域内产生的基于传统的发明和创 造”。[54] 如果我们把“基于传统的”略去，就可发现，剩下的主题就成为“文学、 艺术或科学作品；
表演；
发明；
科学发现；
外观设计；
标记、名称和符号；
未公 开信息；
和所有其他在工业、科学、文学或艺术领域内产生的发明和创造”，而 它们都基本属于当今知识产权体系所保护的主题范围，可分别被著作权、专利权、 商标权、商业秘密权和反不正当竞争的权利等保护。[55] 因此，问题就变为，“基 于传统的”这些文学艺术作品、发明创造、标记和未公开信息等能否成为知识产 权保护的客体？或者说，“基于传统的”能否成为知识产权保护的障碍？ 也许有人会担心，知识产权在本质上是鼓励人们在文学、艺术或技术上的 创新，但传统知识的最大特点却是“传统的”，其间显然存在着很难调和的矛盾， 因此传统知识难以得到知识产权的保护。这种担心可能来自对如下两方面理解的 不足：其一，传统知识虽然是“基于传统的”知识，但却并非一定是陈旧的或落后 的知识；
其二，知识产权（例如专利）并不因主题的来源地、技术领域等因素而 排除对其保护。[56] 因此可认为，“基于传统的”传统知识并非先验地就可被排除 在现有知识产权保护主题之外。

那么，“基于传统的”能否在技术上成为知识产权保护的障碍呢？一般而言， 与现代科学知识相比，传统知识的创造、保存或保持有以下几个特点：（1）创 造或流传的年代可能久远；
（2）可能一直口口相传，没有固定在固定的介质如 纸上；
（3）表面上可能由整个社区或民族而非个人创造或保存；
（4）传统上可 能由整个社区或民族而非个人所拥有；
（5）多个社区或民族可能拥有相同的或 近似的传统知识。其中，前两者是关于客体的特点，后三者是关于主体的特点。

与之相对应，现代知识产权体系的特点为：（1）要求其客体是新的（商 标等标记除外），例如，要求专利应具有新颖性和创造性，要求作品具有原创性；
（2）要求其客体需固定在一定的介质上，例如，要求专利应体现为具体的产品， 要求作品应固定在一定的存储介质上，要求商标具有可识别性并被固定或附着在 具体的产品或其包装上；
（3）一般由个人创造；
（4）是一种私权；
（5）具有 排他性，针对一个客体在一个管辖范围内仅有一个权利人。同样地，前两者是关 于客体的特点，后三者是关于主体的特点。

那么，传统知识和知识产权貌似矛盾的这些特点能否得到协调统一呢？本 文在以上第四部分已经解决了主体问题，认为传统知识在寻求知识产权保护的过 程中并不存在主体上的障碍。接下来，本文将结合具体知识产权形式，分析对相 关传统知识客体进行保护可能会面临的问题及解决方案，以探讨当今知识产权体 系对传统知识可能的保护。

1.著作权 著作权（版权）是对文学艺术作品提供保护的最佳方式。根据《伯尔尼公 约》的定义，“文学艺术作品”包括文学、科学和艺术领域内的一切产品 （production），而不论其表达方式或形式如何，诸如：书籍、小册子及其他文 字作品；
讲课、演讲、讲道及其他同类性质作品；
戏剧或音乐戏剧作品；
舞蹈作 品及哑剧作品；
配词或未配词的音乐；
图画、油画、建筑、雕塑、雕刻及版画；

实用艺术作品；
示意图，地图，与地理、地形、建筑或科学有关的设计图、草图 及三维作品。[57] 根据WIPO报告和本文第三部分的梳理，传统知识的第一类客体为民间文 学艺术表达，包括的事物有：（1）（口头）文学作品，包括民间诗歌和民间故 事；
（2）民间音乐作品，包括歌曲和戏曲；
（3）民间戏剧和舞蹈作品及其表演；

（4）民间美术作品，包括版画和绘画等；
（5）民间手工艺品，包括手工艺品、 编制品设计、纺织品设计、服装、地毯或其他用品的设计和装饰；
（6）（表演 意义上的）传统的庆典、仪式和礼节。那么，这些事物能被归入《伯尔尼公约》 的文学艺术作品范畴而获得著作权的保护吗？ 应该看到，根据《伯尔尼公约》的定义和我国《著作权法》的规定，[58] 这些事物中的大部分都可获得著作权或邻接权的保护：形成于文字的文学作品 （包括民间诗歌、民间故事、民间传说和神话等）可以作为文字作品受到保护， 民间音乐作品（包括歌曲和戏曲）可以作为音乐作品得到保护，民间戏剧和舞蹈 作品可以作为戏剧和舞蹈作品得到保护，民间美术作品（包括版画、绘画、雕塑、 雕刻如木雕和石雕等）可以作为美术作品得到保护，民间手工艺品（包括编制品设计、纺织品设计、服装、地毯、挂毯、陶器、瓷器或其他用品的设计和装饰） 可以作为美术作品或实用艺术作品得到保护；
民间戏剧、舞蹈作品的表演和表演 意义上的传统庆典、仪式和礼节等可归为（对作品的）表演而获得表演权等邻接 权的保护。

此外，很多民间文学作品在历史上都可能仅是通过口头流传，并未被固定 在纸或其他介质上，但这并不构成著作权保护的障碍，因为它们仍可作为“口述 作品”获得著作权。我国《著作权法》明确规定“口述作品”是作品的一种，应获 得著作权的保护；
[59] 《伯尔尼公约》也规定，“不论其表达方式或形式如何”， 有关的作品（产品）都属“文学艺术作品”，都应获得著作权保护。[60] 至此就可看到，至少在客体形式上，属于传统知识范畴的文学和艺术创作 （及其表演）可获得著作权的保护。但仍存在主体、客体应满足的条件及保护期 等根本问题需要做进一步澄清。

首先是主体问题。如果一部作品的创作者是属于本土社区的一个艺术家， 则该作品可依《伯尔尼公约》或一个国家的《著作权（版权）法》获得著作权保 护；
但如果因为年代久远、流传区域广泛或其他原因，一部作品的作者未知或根 本不可能确定（如已经流传千年的《格萨尔》），则此作品可能被认定为匿名作 品。针对此情形，《伯尔尼公约》规定，“对于未发表作品，如果作者身份不明， 但有充分理由可以认定该作者是本联盟某一成员国之国民，则该国可立法指定某 主管机构代表该作者在本联盟成员国内维护与行使该作者的权利。”[61] 成员国 在指定后应以书面声明方式通知WIPO总干事，后者再将此声明通知其他成员国。

[62] 此条款被认为是与民间文学艺术表达有关的一个主要条款。依据该条款， 一个国家可依法指定某主管机构行使对某一作品的著作权。并且，可以理解，如 果该国法律允许，该主管机构亦可再把这样的权利或权力转委托或转授权给其他 机构或组织行使。例如，我国可通过立法指定国家版权局行使对《格萨尔》的著 作权，并同时规定国家版权局亦可再转委托或转授权此权利或权力，这样国家版 权局就可转委托或转授权西藏自治区版权局或《格萨尔》著作权信托管理机构行 使和管理其著作权。并且，如本文第四部分所述，也可依法成立一个全国性的民 间文学艺术作品公益性信托组织，全面管理和保护国内众多的作者未知的民间文 学艺术作品，如《格萨尔》、《格斯尔》和《俄勒特依》等。

其次是关于客体应满足的条件和保护期的问题。这两个方面其实可归结为一个问题，但却是一个根本性的难题。依据《著作权法》基本原则，一部作品要 获得著作权保护，应具有原创性或独创性，并且保护期一般为作者有生之年加去 世后50年（有些国家已延长为70年）。这对于很多重要的民间文学作品而言可能 是不足的。例如，对于已流传千年的藏族史诗《格萨尔》等属于整个民族的意义 重大的史诗类作品，现有的《著作权法》即使能够提供保护，区区50年或70年的 保护期也肯定是不足的，因此有进一步探讨利用特别法进行保护的必要（将在以 下第六部分具体探讨）。

2.专利 专利是保护科学技术发明和促进科学技术创新最有力的工具之一。在我国， 专利分发明专利、实用新型专利和外观设计专利三种类型。一项发明创造要获得 专利权，就应满足相应的条件即可专利性。根据我国《专利法》的规定，发明专 利和实用新型专利应满足的条件包括新颖性、创造性和实用性，[63] 外观设计 应满足的可专利性包括新颖性、合法性和美观性。[64] 此外，发明或实用新型 的技术方案还必须清楚、完整、充分地公开，其标准以所属技术领域的技术人员 能够实现为准。[65] 在我国，发明专利的保护期为20年，实用新型和外观设计 为10年。

对于传统知识中的传统科技知识，能否和如何利用专利对其进行保护？根 据本文第三部分对传统知识客体的分析和归类，传统知识的第二类客体为传统科 技知识（和传统生活知识），包括：传统农业技术，传统畜牧技术，传统狩猎技 术，传统服装或织布的制作和印染技术，传统食品制作技术，传统医药和医疗知 识，传统生育方法，对传统香料如熏香的应用，与保护环境和生物多样性有关的 传统生态知识，传统的头发造型方法，传统的骨安置技术和用手语表示数字的方 法等。

专利不因技术领域或是否基于传统知识等原因而对某种发明创造有所歧 视，如TRIPS协议规定，专利对所有技术领域内的任何发明（不管是产品或方法） 都应是可得的，专利权应是可享受的，不因发明的地点或技术领域而有所歧视。

[66] 因此，从表面上看，对于这些形态各异的传统科技知识或生活知识，不管 它们涉及的是某种传统的产品还是传统的方法，只要其满足专利法规定的条件， 都可能获得专利，从而对该种技术方案获得在一定时期内的独占权。

但如果进一步分析和比较以上众多形态的传统科技知识和专利法要求的 具体条件，就可发现：一方面，并非所有的传统科技知识或生活知识都可获得专利权的保护，因为它们可能很难突破专利法规定的技术性障碍；
另一方面，诉诸 专利也并非一定就是所有传统科技知识最好的保护手段，因为它们的技术方案需 要充分（尽管可能不是完全）公开，并且获得的保护期也只有20年的时间（对于 实用新型等专利则更短）。

传统科技知识可能面临的专利法上的技术性障碍主要包括如下几个重要 方面：
第一，新颖性。

新颖性标准的含义是指一个发明创造应是新的，但却不要求绝对地未曾出 现或存在过，因为那样会面临取证上的困难。我国专利法对新颖性采取的具体衡 量标准是所谓的“混合新颖性”，即对于一个发明创造，在申请日前，在世界范围 内的出版物上未曾公开发表过，在国内未曾公开使用过或者以其他方式为公众所 知，也未曾由他人在我国专利局提出过专利申请。[67] 因此，我国的传统科技知识如寻求专利权保护，在新颖性方面就主要面临 来自两方面的威胁：其一，世界范围内的出版物公开，包括从古到今的所有书籍 等；
其二，从古到今国内的公开使用或以其他方式为公众的所知。不言而喻，这 两方面都可使很多传统科技知识不能满足新颖性的要求。例如，在我国布衣族﹑ 苗族﹑瑶族和仡佬族等少数民族地区流传和使用很广的蜡染技术就可能因为已 绵延使用了上千年而丧失了专利法上的新颖性；
很多传统的中医药处方也是如此， 因为它们可能曾出现在我国古代的药典或药书（如著名的《千金方》等）中。

当然，如果一项技术从未在出版物上公开发表过，也未曾为公众所知（尽 管其疗效等功能可能已为公众所周知），则仍然可申请专利并可能获得专利权保 护。例如云南白药疗效神奇，众所周知，但其配方可能从未公开过，因此可以申 请专利进行保护。但此时需要考虑专利是否是最好的保护手段，因为如果利用技 术秘密的形式则可能得到更为完善、长期和稳妥的保护。

第二，创造性。

按照我国专利法的要求，“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比， 该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进 步。”[68] 传统科技知识或生活知识要满足这一点也属不易。例如，对于大多数 传统农业技术、畜牧技术、狩猎技术和生育方法等，就很难说它们在与现代农业技术、畜牧技术、狩猎技术或生育技术相比时可有突出的实质性特点和显著的进 步。

第三，实用性。

实用性也称工业实用性，是指“该发明或者实用新型能够制造或者使用， 并且能够产生积极效果。”[69] 因此不适于工业性制造或使用的传统科技知识或 生活知识就很难满足实用性要求，例如传统的骨安置技术和用手语表示数字的方 法等。

第四，充分公开。

在专利授权和专利权无效等实践中，充分公开是很重要的一个条件。对于 传统科技知识来说，也会面临这方面的问题，因为它们可能更适于用本土语言所 描述，而非当今的科技语言，其方案的实现也可能涉及一些区域性条件，而这些 条件在别的地方可能很难满足。这些都可构成充分公开方面的障碍。

第五，专利法的明确排除。

为防止专利权滥用对社会公共利益的侵害，保护社会公共秩序和道德伦理， 专利法还设有专门的“道德条款”，并对一些客体作了明确排除。例如，我国专利 法就特别排除了智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法、动物和植物品 种的可专利性。[70] 因此，相关的主题如传统中医药、藏医药或蒙古医药中对于疾病的特别诊 断或治疗方法就不能获得专利权的保护；
同理，传统知识中关于智力活动的规则 和方法及与环境保护有关的动物和植物品种也不能获得我国专利法的保护。

鉴于以上多方面的障碍，本文认为，对于大部分已经处于公有领域中的传 统科技知识或生活知识，它们已经不能满足当今专利法的要求，因而不能获得专 利权的保护。

但这并非意味着所有与传统知识有关的发明创造都不能获得专利权的保 护。恰恰相反，很多与传统知识有关的发明创造都获得了专利权保护。以在我国 专利局提起的中医药发明为例，据统计，从我国专利法实施的1985年到2001年， 在我国专利局共提起大约一万六千件中医药专利申请，平均约为每年一千件。

[71] 其中的很多申请都被授予了专利权。如果利用有关的传统科技知识培育出新的植物品种，则也可能获得植物新 品种权（育种者权）的保护。根据我国《植物新品种保护条例》的规定，植物新 品种“是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异 性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。”[72] 本土居民离大自然更为接 近，与大自然的关系更为密切，在其对野生植物或人工培育品种进行开发的过程 中，如果培育出植物新品种，则可获得相应权利。

3.商业秘密 如上所述，运用专利保护传统科技知识有很多技术上的障碍，同时也有一 个很大的缺陷，即保护期限太短。与之相比较，运用商业秘密（技术秘密是其中 一种）的保护就能克服这些缺陷。

TRIPS协议规定，如果具备三个条件，即信息是秘密的、信息因是秘密的 而具有商业价值和权利人对此信息采取了必要的保密措施，则该商业秘密的所有 人就可获得相应的权利保护。[73] 能够满足这些条件的传统科技知识，其中尤其是通过反向工程不易解读的 传统医药知识等，都可在此权利框架下获得普遍、方便、低成本和长期的保护。

例如，一种特别的传统中医药偏方或验方，可方便地以“祖传秘方”等技术秘密形 式被保存数百年之久。对于WIPO报告中提到的运用手语表示数字的方法，也可 在一个限定的人群中或社区内作为技术秘密得到保护（在遇到侵权时可能需要证 明其是秘密的且因其是秘密的而具有商业价值等方面）。对于基于传统知识创造 出来的新知识和新信息，当然也可在商业秘密的框架下获得保护。并且，商业秘 密保护与专利权保护是相互平行的两类保护，可以同时运用，互为补充。

4.商标与地理标志 根据TRIPS协议和我国《商标法》的规定，商标是用来区别商品或服务的 标记或标记组合；
可用作商标的标记包括人名、字母、数字、图形、三维标志、 颜色组合及以上因素的组合；
标记应具有显著性，并可能要求具有可视性；
[74] 地理标志是指标示某商品或服务的来源地区，而该商品或服务的特定质量、信誉 或其他特征主要是由该地区的自然因素或人文因素所决定的标志。[75] 对于传统知识来说，商标和地理标志的保护至少可涉及以下两方面：其一， 传统标记（包括传统标记、符号和名称）可通过商标或地理标志进行保护；
其二，任何传统知识的商品化（除包括属于传统知识范畴的手工艺品等美术作品或实用 艺术品外，还可包括与之相关的土特产品等），无论是以产品形式还是以服务形 式出现，皆可利用商标或地理标志（如果有的话）进行标示，以与其他类似产品 或服务相区别，增加其经济价值或市场价值，并扩大其文化影响。

对于传统知识的保护和其商业应用来说，地理标志的保护比一般商标的应 用更为重要，因为地理标志可以用来特别标示传统知识或其相关产品在传统性和 地域性方面的特性，并且地理标志一般不可转让或许可（不满足条件的）他人使 用。从其概念及权利来源也可理解地理标志与传统知识的渊源：因为一些欧洲国 家要特别保护其传统的葡萄酒类产品，才要求在TRIPS协议中引入此 对于传统知识和地理标志间的协同关系，有人这样评论到：“地理标志特 别适用于土著和本土社区使用，因为它们是基于集体传统和集体决策过程；
它们 在容许发展的同时也保护和奖励传统；
它们强调人类文化与其本土环境间的关 系；
它们不能自由地从一个所有者转移给另一个所有者；
只要集体传统得以维持， 它们就可得以维持。”[76] 因此，本土工匠、技师、手艺人或相关商业性团体等，都可利用其独特的 商标或地理标志使其制造的产品或提供的服务得到与众不同的标示。例如，对来 源于“中国竹编艺术之乡”四川青神的传统竹编艺术产品，可申请“青神竹编”的地 理标志。当然，要获得地理标志的保护，也应满足一定的程序和条件，如需要保 证产品的制作程序和质量等。

一个成功运用地理标志帮助传统知识商业化的例子来自美国新墨西哥州 的印第安部落。当地的印第安手工艺人在其制造的陶器或珠宝上标记象征当地部 落的特别图案等标记，每年就可在这些手工艺品的商业销售中获取8亿多美元的 收入。为此，当地立法机关特别制定了《印第安人艺术和手工艺保护法》，以保 证这些制品是“真正的印第安人手工艺品”。[77] 除上述具体知识产权形式外，也可利用反不正当竞争的权利对传统知识及 其利用提供一种兜底保护，以弥补具体的知识产权形式不能保护或保护不周的缝 隙，保证有关商业活动的正常进行。例如，可诉诸反不正当竞争法对商业秘密、 商标、商号、地理标志等不同知识产权客体进行保护，以保护传统知识持有人的 合法权益。

六、对传统知识的特别法保护和利益分享机制如上所述，利用当今知识产权体系仅能对部分传统知识提供保护，并且， 即使对于能够得到保护的传统知识，也不能够保证知识产权是其最理想的保护形 式，或者是能够保证传统知识可持续开发和利用的最佳方式。因此，有进一步探 讨利用特别法对传统知识进行保护的需要。

有人曾提出传统知识的积极保护和防御保护概念，以区分不同种类的保护 行为和保护策略。其中，积极保护是指传统知识持有人通过申请专利或诉诸其他 特别权利对传统知识进行保护，防御保护则是指传统知识持有人根据法律或法规 的规定阻止他人对传统知识主张知识产权等权利的保护。积极保护可具有消极保 护之功能，例如对某种传统知识申请了专利就可防止别人对它的占有，反之亦然， 消极保护也可具有积极保护之功能，在二者之间并未有清晰的界限。[78] 可以看出，此种积极保护和防御保护的二分法，与以赛亚。伯林的积极自 由与消极自由概念有某些相通之处：积极自由是为某行为的自由，消极自由是不 为某行为的自由；
积极保护是主动要求权利并行使其权利之过程，防御保护是禁 止他人主张并行使某权利之过程。我们因此也可把积极保护和防御保护称为传统 知识持有人的积极权利和消极权利。

对积极权利和消极权利的划分具有切实的实际意义。如本文上述，在很多 情形下，鉴于传统知识未必能够满足当今知识产权体系的要求，或者因经费缺少 等实际困难，传统知识持有人就未必能够实际拥有和行使相应的专利等知识产权， 也就未必能够行使其积极权利对相应的传统知识进行积极保护；
但另一方面，传 统知识持有人却可方便、自由地行使其消极权利进行防御性的保护，以防止别人 对这些知识的不当占有或独享其收益的使用。这对于制止当今在不发达国家频繁 发生的“生物海盗”或“文化海盗”行为应属有效。

以上第五部分探讨了如何利用当今知识产权体系对传统知识进行保护，属 于一种积极保护，但正如该部分所分析，其作用和可依赖程度都有所不足，因此 有进一步探讨其他形式的积极保护和防御保护的需要。本部分将重点讨论对传统 知识的特别法保护和与其相关的利益分享机制。其中，对传统知识的特别法保护 属一种积极权利或积极保护，利益分享机制则可理解为一种消极权利或防御保护。

“特别法”是针对某类特别客体设立的自成体系的一种法律，相应的权利称 为“特别权利”（sui generis rights）。[79] 一般而言，特别权利或特别法是针对现 有法律不能完善解决之客体而设立，例如，在当今知识产权体系中，植物新品种权（育种者权）和集成电路布图设计（拓扑图）权就分别是针对两类特殊客体设 立的特别权利。下面本文就来探讨对于传统知识的特别法保护问题。

在具体分析对传统知识的特别法保护之前，本文希望首先明确以下几点：
第一，利用特别法保护传统知识的必要性。如上文所述，当今知识产权体 系不能为传统知识客体提供全面的保护，并且，即使对于可以利用当今知识产权 进行保护的部分传统知识，也有保护期太短等制度性缺陷。因此有必要通过设定 特别权利的形式为传统知识客体提供更多和更全面的保护。WIPO报告也显示很 多传统知识持有人希望能够为传统知识提供一种特别保护。[80] 第二，利用特别法保护传统知识的可行性。根据知识产权法的基础理论和 实践，从17世纪到今天的四百年间，整个知识产权法律体系都一直在演化，其中 针对任何客体所设定的权利都不是与生俱来，而是随着社会的发展而逐渐被纳入， 知识产权体系中最重要的两种权利（专利权和版权）就是如此。例如，现代意义 上的专利权诞生于17世纪（其标志为英国1623年的《垄断法规》），版权诞生于 18世纪（其标志为英国1709年的《安娜法令》）。对于该体系中的特别权利而言 也是如此，如20世纪50、60年代引入的植物新品种权和80年代引入的集成电路布 图设计权等。因此有理由相信，可以通过设定特别权利的方式为传统知识提供更 多和更全面的保护。[81] 可行性的另一层含义来自于当今世界很多国家尤其是 发展中国家的立法和司法实践。例如，泰国、秘鲁和巴拿马等国家对各自传统知 识的立法实践就已证明，可以通过特别法的形式为传统知识提供特别的保护。

第三，应理解鉴于传统知识客体的复杂性和性质各异，因此希望通过一种 “一揽子”的特别法对所有传统知识客体提供保护的想法可能并不实际。换言之， 通过特别法保护传统知识也不可能毕其功于一役，而应对传统知识的三类客体作 分别对待。具体而言，对于传统标记，因为利用当今的商标法（包括地理标志） 就可为之提供相对完善的保护（包括在理论上不受时间性的限制），因此并无太 多为之提供额外的特别法保护的必要。因此，本文也将主要集中于对民间文学艺 术表达和传统科技知识进行特别法保护的探讨。

第四，在通过特别法为民间文学艺术表达和传统科技知识提供保护时，应 针对二者的特点作区别性的对待。具体而言：
科技知识关注的基本是一个事物的具体技术解决方案，更注重技术性和方 案的可行性，因而更具有功利性，在其发展进程中也更大程度地表现出新、旧技术间的继承性、累积性和新技术对旧技术的淘汰。或者说，科技知识的历史继承 性和相应的效果累积更明显和更直接，新的科技知识一般都会优越于旧的科技知 识。例如，21世纪的高性能飞机，其技术离不开约一百年前莱特兄弟的飞机发明 和其后无数技术进步的累积，因此我们可以说如果没有莱特兄弟的飞机发明就不 能保证会有今天的飞机制造技术；
同样地，如果没有1928年弗莱明对青霉素的发 现，也很难保证能够有今天的抗生素产业。但另一方面，一旦有了今天的飞机制 造技术，则没有必要再行保护莱特兄弟当年的飞机发明。

鉴于此，本文认为，再对已经陈旧的、过时的、事实上已经进入公有领域 的传统科技知识主张特别法的保护并无太大意义，因为这样做很可能会加大社会 运行的成本，侵犯到社会公共利益。因此本文主张，对于传统科技知识的特别法 保护（如果需要的话）更应涉及新的而非陈旧的科技知识，相应的保护时间也应 较短（属于技术秘密者除外）。

相比较而言，文学艺术作品注重的是对思想的表达，虽说人们的思想之间 可有很多相似之处，但就其表达形式而言，却是千差万别，因此文学艺术作品就 在表现出其历史继承性的同时，也与个人人格更加紧密地联系在一起，也在很大 程度上表现出独立性、多样性或发散性。例如，20世纪毕加索的抽象派作品并不 必要脱胎于15-16世纪达芬奇的油画（尽管相关的透视技术、画技或画法有可能 是连续的，因而可能有着更为明显的继承性）或中国八大山人的作品；
梵高的作 品独立于莫奈的作品；
鲁迅的作品中尽管有哲人尼采的影子，但却完全是鲁迅先 生的思想写照，完全是鲁迅的作品。

鉴于此，本文认为，对于文学艺术作品而言，我们更有理由为之提供更多 的保护，对于“传统的”民间文学艺术作品亦然；
并且，如果制度设置合理，即使 对于民间文学艺术作品进行长时期的保护，也不必然对后世的创作造成障碍。因 此本文主张，可通过特别法对民间文学艺术表达提供更多和更长时间的保护。

第五，为传统知识提供保护的特别法是否也适于作为当今知识产权体系的 一部分？依据WIPO的全球调查，很多传统知识持有人或本土社区认为这样的特 别法不应属于当今的知识产权体系。[82] 这可能反映了本土社区对当今知识产 权体系的不认可。如根据WIPO报告的总结，传统知识持有人认为，传统知识的 整体性、集体起源和通过口头传播与保存的特性可能并不适应利用当今知识产权 进行保护。[83] 本文认为，不宜断然肯定或否定对传统知识提供保护的特别法是否应属于当今的知识产权法体系。这有两方面的考虑。一方面，当今知识产权法体系的一 些基本原则可能并不完全认可对传统知识的特别法保护，反映到法律的层次，就 是并不能够保证当今的知识产权公约或条约（如TRIPS协议等）愿接纳这样的特 别法保护；
但另一方面，鉴于当今知识产权法体系能够为传统知识（尤其是新创 造的传统知识）提供必要的保护，因此主张特别法完全脱离于知识产权法体系可 能也并非明智之举。并且，保护传统知识的特别法也不应是单一的一部法律，而 可能是几部法律的联合，其中一些可能会更多地涉及到民事法律，另一些则可能 会更多地涉及到行政管理等。因此，本文更愿认为保护传统知识的特别法应是兼 具私法和公法特点的特别法。

以下分别探讨对民间文学艺术表达和传统科技知识的特别法保护。

1.对民间文学艺术表达的特别法保护 在著作权框架下实施对民间文学艺术表达（作品）的特别法保护，是我国 《著作权法》立法之初就有的设想。于1990年9月7日通过、自1991年6月1日起施 行的《著作权法》第六条规定，“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院 另行规定。”这一条在2001年对《著作权法》的第一次修改中仍得到保留。虽然 十多年过去了，但有关的保护条例却并没有规定出来。这种立法上的延迟虽已引 起知识产权法学界和民间文学艺术界的无奈和不满，但正如本文开篇所述，如果 我们能够放宽视野，则可能会看到这种延迟自有其存在的理由。

与现代文学艺术作品相比，民间文学艺术作品具有自己的一些特点，这些 特点连同《著作权法》规定的一些基本原则有可能构成对民间文学艺术作品提供 全面保护的障碍。例如，有学者列举了权利保护期限、独创性要求、固定要求、 集体创作性和著作权限制制度等方面作为利用版权保护民间文学艺术作品的难 点。[84] 但本文认为这些观点值得进一步的分析。

具体而言，在以上所谓的难点中，本文认为，固定要求和集体创作等特性 不构成对民间文学艺术作品提供版权保护的障碍，因为《伯尔尼公约》并未把固 定作为作品获得保护的一个必要条件，而是交给各国国内法决定，而我国《著作 权法》则明确规定对于口述作品的保护；
《伯尔尼公约》和我国《著作权法》也 并未对作者的属性做出限制，因而集体作者并不必然地被排除在保护之外（关于 主体的讨论具体可参见本文第四部分）。

本文认为，可构成利用一般著作权保护民间文学艺术作品的主要障碍包括：首先，对于流传已久的民间文学艺术作品，在形式上看它们已经进入公有领 域（可能在著作权制度诞生之前作品就产生或已经超过保护期），因此不可能再 在著作权法体系下主张权利；
其次，与之相对应，现行著作权法所规定的保护期 对于某些已经流传久远并具有重大意义的作品（如《格萨尔》）没有太大意义；

再次，民间文学艺术作品间存在着广泛的借鉴和传承现象，产生了相互之间主体 框架或主要情节相同但同时也有很多差异的变体，对它们如何认定和对待？ 例如，约诞生于公元前后至公元5、6世纪的《格萨尔》，到公元7－9世纪 即吐蕃王朝鼎盛时期其框架已基本成型，并在公元10世纪后得到广泛流传、丰富 和发展直到今天，在其长期的传承过程中，经过广大民众和讲述者的加工，《格 萨尔》出现了很多异文本和变体。这些不同的异文本和变体经不同的民间说唱艺 人讲述，虽然在主要情节和主体内容方面大体相同，但在具体内容、具体情节和 细节上又各有特点，“同中有异，异中有同，各具特色”，自成体系。并且，难能 可贵的是，《格萨尔》至今仍在青藏高原被广泛传唱，仍处于不断的演化之中。

[85] 那么问题就是，如何对待不同民间说唱艺人说唱的不同版本（变体）的《格 萨尔》？ 可以理解，利用一般著作权法的原理和规则，很难克服以上障碍从而对民 间文学艺术作品提供全面和长期的保护，因此，就有利用著作权法的特别法对民 间文学艺术作品提供特殊保护的需要。

根据以上分析，可以推知一个较为完善的保护民间文学作品的特别法应至 少能够具有如下特点：第一，能够为已流传久远的民间文学艺术作品提供追溯性 保护；
第二，能够延长保护期；
第三，能够为各种变体提供保护。

以上几点在一定程度上都是可辩护的。首先，根据《伯尔尼公约》的规定 及其含义，为已经“临时进入”公有领域的作品提供追溯性保护是一件可接受的做 法（但为表面上已经“进入”公有领域内几百年甚至上千年的作品提供追溯性保护 已远非《伯尔尼公约》的视野所及）。[86] 其次，延长著作权的保护期已成为 当今世界尤其是发达国家的一个趋势，例如一些国家已经把保护期延长至作者去 世后70年（但若以此主张对民间文学艺术作品提供永久保护也可能招来缺乏道德 基础的批评）。再次，不同变体可作为不同的作品受到保护，是因为尽管其主体 结构（母题及其组合）、主题或“思想”相同或相似，但其表达形式却是不同的。

其实，关于相同主题（及主体结构）的不同变体作品的区别保护，涉及到 作品的独创性要求。有学者主张著作权法（的特别法）应加强对作品独创性的要求，以制止他人对民间文学艺术作品的简单改编就能够获得新的作品和新的著作 权保护，从而可能阻碍民间文学艺术作品的传播。[87] 这虽然有一定的道理， 但可能会有具体操作上的困难。例如，如何设立具体的判断标准？如何判断对一 部传统作品的改编是否就可构成新作品？此外，更严重的问题是，如果坚持此标 准，则可能会使我国的一些重要民间文学艺术作品得不到特别法的保护。例如， 我国傣族史诗《兰嘎西贺》对印度古代史诗作品《罗摩衍那》的明显借鉴，使它 们之间具有很多相似性。[88] 如果从现代著作权法的观点来看，前者可能构成 对后者的抄袭，因而不仅得不到相应的著作权保护，还可能因此被判侵犯了他人 的著作权（如果有的话）。

进一步，鉴于民间文学艺术作品的复杂性、水平的差异和对本土社区或种 族的意义不同，本文主张，即使利用特别法对民间文学艺术作品进行保护，也应 作分别对待：对于意义重大、结构复杂、举世闻名的史诗类作品，可先通过特别 法形式予以保护，而对于意义不大、结构简单、已经进入公有领域的民间文学艺 术作品可暂时不考虑保护。这种依附于实用主义价值判断的区别对待观点和做法 虽然有可能招致批评，但这么做一方面可以降低具体立法和管理的技术难度（因 为涉及的对象毕竟较少），另一方面也可同时获得更多道德伦理上的辩护（因为 在本民族或种族已流传久远和对本民族意义重大）和立法进程中的实际支持。

对于史诗作品的特别法保护，本文认为可以借鉴我国《传统工艺美术保护 条例》的做法，制定相应的《史诗作品保护条例》，在著作权法的框架下，结合 行政管理和保护措施，对史诗作品提供全面保护。本文在此进行初步探讨。

首先是对史诗作品的定义。《传统工艺美术保护条例》对传统工艺美术的 定义是“指百年以上，历史悠久，技艺精湛，世代相传，有完整的工艺流程，采 用天然原材料制作，具有鲜明的民族风格和地方特色，在国内外享有声誉的手工 艺品种和技艺。”[89] 借鉴此做法，本文建议对史诗作品可定义为“在一个民族或 民族地区流传百年以上，流传区域广、世代口耳相传或以文字相传，具有鲜明的 民族风格和特色，在国内外享有声誉的史诗作品。” 其次，建议对史诗作品实行“认证与保护”的总原则，即在对作品进行认证 的基础上给予适当的著作权特别法保护。例如，可以授权国家版权局或其下设的 认证委员会对流传于我国各地区和各民族的史诗作品给予认证、公布和保护。对 此可借鉴《传统工艺美术保护条例》规定的评审、认证和公布制度。[90] 第三，对于认证和公布后的史诗作品，可在两方面予以保护：其一，要求国家有关部门及其地方对应机构对我国的史诗作品进行搜集、 整理和出版等文献化工作，为史诗作品建立文字（也包括电子）档案，在杜绝其 灭失之虞的前提下，扶持和促进史诗作品的有效利用和传播。[91] 其二，赋予其永久的著作权保护。相应的著作权权利可援引我国《著作权 法》对于一般文字作品赋予的权利并作稍许修改。可规定精神权利包括署名权、 修改权和保护作品完整权。鉴于史诗作品都属已发表作品，因此可不规定发表权。

[92] 史诗作品的署名可以署其创作及流传民族的名字，如《格萨尔》可署名为 藏族史诗、《格斯尔》和《江格尔》可署名为蒙古族史诗、《玛纳斯》可署名为 柯尔克孜族史诗等。修改权可包括由说唱艺人主动修改的权利和禁止本民族之外 的人进行未经许可的修改的权利等。相关主体的职责可按照本文第四部分的论述， 由专门成立的本民族史诗作品保护委员会或其信托组织行使。

相应的经济权利可包括：复制权、发行权、出租权、表演权、广播权、信 息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权、整理权、注释权（即整理、 注释史诗作品的权利）和其他权利。[93] 对于相应的收益，可通过公平分配机 制用于本民族的公益事业，尤其是文化发展和传播事业，其中也包括对于史诗作 品的保存和传播。

第四，对于尚健在的史诗说唱艺人，可经国家版权局组织的评审机构评审 并授予“史诗说唱艺人”荣誉称号，也应在其说唱的史诗作品的著作权收益中拨出 适当比例对其予以物资奖励，或直接由地方政府予以奖励或长期资助。这样做， 是希望能够更好地保存和传播史诗作品，保证史诗的创作和传播事业后继有人。

[94] 第五，为保护社会公共利益，促进史诗作品的保存与传播，应在条例中考 虑设立《著作权法》中通用的著作权限制制度。限制制度可包括合理使用制度、 法定许可制度和强制许可制度。依据我国《著作权法》，可在条例中规定合理使 用制度和法定许可制度，以平衡和保护社会公共利益。[95] nbs 鉴于史诗类作品是一种特殊类别的民间文学艺术作品，因此可期望对它的 特别法保护能够为全面保护民间文学艺术作品提供可资借鉴的模式，积累相应的 经验。2.对传统科技知识的特别法保护 上文已经论述，对于已经进入社会公有领域的传统科技知识再行特别法保 护并无太大意义。因此，本文在此将主要关注对于尚未进入公共领域的传统科技 知识的特别法保护。

尚未进入社会公有领域，如果以现代知识产权制度的语言叙述，则指相关 传统科技知识仍在传统知识持有人的实际占有与控制之下。因此权利人可通过专 利、商业秘密或其他知识产权形式为其寻求保护；
但如果认为专利保护期限太短 或有关传统科技知识不能满足可专利性的话，则一般可通过商业秘密或其他形式 的特别法给予保护。

我国《传统工艺美术保护条例》就是一个通过特别法保护传统知识的较好 例证。该条例保护的客体传统工艺美术其实就是一种传统技术知识，具体而言是 指一种手工艺品种和技艺。[97] 在针对传统工艺美术技艺的保护中，该条例规 定了多种保护措施，包括：国家“对其工艺技术秘密确定密级，依法实施保密”；

[98] 从事传统工艺美术产品制作的企业应建立、健全传统工艺美术技艺的保护 或保密制度，相关工作人员应遵守国家有关法律、法规的规定，不得泄露在制作 传统工艺美术产品过程中知悉的技术秘密和其他商业秘密；
[99] 对于有关侵权 行为，其中包括“窃取或者泄露传统工艺美术技艺秘密的”，也规定了一定的行政 责任和刑事责任。[100] 根据这些规定，可推知本条例所保护的传统工艺美术技 艺仍应处于秘密状态，仍属技术秘密。

换句话说，《传统工艺美术保护条例》所规定的特别权利之所以能够存在， 是因为它所保护的工艺仍处于秘密状态，仍属尚未公开的信息。因此可以理解， 对于传统科技知识提供保护的特别权利或特别法，其实质仍应是对技术秘密的保 护，因此只有对于尚未进入公有领域的传统科技知识才可进行保护。相反地，如 果主张对于已经进入公有领域的传统科技知识进行特别法保护，就既难获得法理 上的论证，也难以在实践中得到实现。

其实，《传统工艺美术保护条例》为传统手工艺品种和技艺提供的保护综 合包括了著作权、商业秘密权和反不正当竞争等权利的保护，也同时涉及到行政 机关的管理和参与，因此属于一种私法和公法相结合的特别法保护。

由以上可知，无论是从法理基础观察，还是从现实可行性考察，也无论是 对于民间文学艺术作品还是对于传统科技知识，在现阶段都不能够保证可通过特别法的形式对所有传统知识领域内的客体提供全面的保护。这是因为，即使通过 特别法，也应有必要的法理支撑和现实可行性的保证。

以下将探讨在当今世界广受关注的利益分享机制，希冀从另一角度扩大传 统知识保护的视野。

3.对传统知识的利益分享机制 获取和利益分享（access to and benefit sharing，以下简称“利益分享”）本 是CBD针对生物资源的有效利用而设立的一种旨在促进资源拥有者和开发者互 惠的一种机制。一般而言，本土居民与自然界生活得更为贴近，对自然界及其生 物资源有更为深入广泛的了解，其传统知识可能和生物资源有着更为密切的关系， 更可能保证对生物资源利用的可持续性。为此，CBD特别强调传统知识在保护生 物资源和生物多样性中的作用，鼓励传统知识持有人参与对生物多样性的保护和 持续利用，并公平地分享因传统知识利用获得的利益。[101] 本文在此讨论对传统知识的利益分享机制有两层含义：其一，传统知识与 生物资源有着密切联系，因此对一些传统知识（尤其是传统科技知识）的利用离 不开生物资源；
其二，即使对于传统知识本身，在不涉及生物资源的情形下，也 可借鉴此机制以保护传统知识持有人的利益，并以此弥补法律（包括如上讨论的 知识产权法和特别法）对传统知识保护的不足。

然而，本文也希望能够申明，虽然生物资源与本土居民和传统知识有着极 为密切的关系，并且有人也因此主张对传统知识的保护应包括对相关生物资源的 保护，[102] 但本文仍主张把生物资源保护与传统知识保护分开。这是考虑到， 虽然与生物资源的保存与利用有关的很多知识都可归为传统知识，但无论如何， 生物资源本身都很难被归入传统知识之中。因为生物资源本身作为一种自然形成 并生长的生物物种，其发现者或利用者很难主张有自己的“知识”隐含于其中，并 因而能够对它主张独占的权利。[103] 例如，虽然李时珍发现或辨别了很多中草 药物种，并将其知识汇编成《本草纲目》，但他却很难对其中的物种主张独占的 权利。原因可包括：发现者既不能论证其独占具有合理的法理基础，也不能保证 其占有或使用是事实上排他性的占有和使用。WIPO报告也显示，只有南太平洋 地区的少数接受调查者表示应保护与其传统科技知识（包括传统农业、医药和生 态知识等）相关的生物资源；
[104] 其他大部分地区的接受调查者仅表示关注对 与生物资源相关的“传统知识”（包括利用方法等）的保护。[105]因此，为保持传统知识的“纯洁性”，并有利于实现对传统知识的保护，就 像本文第三部分主张把有形文化财产排除在传统知识客体之外一样，本文也主张 在传统知识客体中排除生物资源。这并非意味着本文不主张对生物资源的保护；

恰恰相反，本文同样主张对生物资源实施保护，但只是认为对生物资源的保护不 宜放在“传统知识”名下实现。因此，本文主张对传统知识及相关的生物资源实行 分别的、也可以是同时的保护。如下讨论的利益分享机制就可帮助实现这一目的。

依照CBD，生物资源的利益分享机制主要涉及四个基本要素或保证措施：
（1）确认一个国家对其生物资源拥有主权；
（2）对生物资源的利用应取得其主 权国的事先知情同意；
（3）利益分享应建立在相互同意的条款之上；
[106] （4） 应有必要的机构保障和财政支持。[107] 同样地，要实现对传统知识的利益分享， 也至少应坚持四个条件：（1）确认对传统知识的权利；
（2）对传统知识的利用 应取得权利人的事先知情同意；
（3）利益分享应建立在相互同意的条款之上；

（4）应有必要的机构保障和财政支持。

首先是对于传统知识权利的确认。只有对某种客体拥有权利，所有人才有 权要求他人给予尊重，防止别人未经许可的使用，和在别人的许可使用中分享其 收益。针对传统知识而言，其拥有人可视具体情形，分别通过知识产权法或特别 法取得权利。这样才有合作和利益分享的基础。

当然，无论是知识产权还是特别权利，都有一定的条件要求（如专利法要 求客体应具有可专利性、特别法可能要求客体尚未实际进入公有领域等），如果 某种传统知识不能满足法律所要求的这些条件，则不能获得相应的权利。但此情 形仍不意味着该种传统知识的持有人完全不能主张利益分享。因为如果传统知识 持有人能够实际地控制这种传统知识或与之相关的生物资源，或掌握如何能够更 有效地利用这种传统知识，则仍可能要求开发者给予利益分享。

其次，是事先知情同意。这意味着开发者应得到传统知识持有人在充分了 解合作内容、过程、结果和利益分配模式等所有方面后的同意。再次，利益分享 的相互同意条款是指双方自愿达成的条款，也意味着不得违背本国法律的禁止性 规定。利益分享可包括多种方式，如直接经济补偿、对经济收益的分享、对信息 的共享、对知识产权的分享、开发者对传统知识持有人在其他方面的补偿和帮助 等。最后，也同样需要满足必要的机构设置和财政支持条件，尤其在传统知识（及 与之相关的生物资源）尚未有赢利的情形下。机构的设置又和本文第四部分对主 体问题的讨论有关。例如，特别设立的传统知识管理委员会或基金会或地方政府 等组织都可充当基层的管理机构，帮助实施针对传统知识的利益分享。当然，对于传统知识或生物资源的利益分享，合作双方应通过签订合同的 方式，明确双方的责、权、利，保证合作的顺利进行。此合同应受《合同法》及 一般民事法律的约束。

尽管对于生物资源或传统知识的开发利用在当今世界已蔚然成风，但鉴于 现实的复杂性，针对利益分享机制仍有许多问题存在。例如，在现代经济体系和 法律制度（包括知识产权）的制约下，在发达国家的开发者和发展中国家或不发 达国家的传统知识拥有者之间就存在着根本的不平衡，无论从何种角度而言，传 统知识拥有者都属弱势群体，并很难在双方的合作中得到“公平的”利益分享。并 且，即使在国内环境下，在国家、传统社区和个人之间的利益分配不平衡现象仍 然存在。对于某种传统知识横跨几个地区甚至国家的情形，事情可能会变得更为 复杂。

总之，尽管利益分享机制仍有很多待完善之处，但仍不失为一种较实用的 保护传统知识的方式。这种方式虽可理解为一种防御性的消极保护，但其实现仍 离不开积极权利或积极保护的配合。

七、从权利到行动：如何利用当今法律全面保护传统知识？ 以上第三和第四部分分别探讨了传统知识保护涉及的客体和主体，第五和 第六部分分别探讨了对于传统知识的知识产权保护和特别法保护，本部分将结合 相关的国际公约、一些国家的具体实践和我国的具体实例，总结如何利用当今法 律体系对传统知识提供全面的保护。在此之前，本文仍需阐述或澄清一些理论问 题。

第一，传统知识保护与公共利益平衡。大部分传统知识持有人要么为本土 居民，要么为发展中国家或最不发达国家的居民，在现代经济体系和法律体系下， 无疑处于弱者的地位。但是本文认为，却不应把“弱者”等同于“社会公众”，二者 是不同的两个概念：从理论上讲，弱者未必能够构成社会公众的主体，因而也不 能够代表社会公众。因此，对传统知识的保护也涉及到与社会公共利益的平衡问 题。并且，与现代科技知识或现代文学艺术作品相比，传统知识因为在社会中流 传时间更长、传播范围也可能更广，因而与社会生活的密切程度可能更高，对它 们的保护也更有可能涉及到社会公共利益。因此在立法和司法实践中更应该谨慎 行事。学者们也更应该谨慎立论。例如，曾有人表示关注对于我国民间故事“木兰从军”的法律保护，对美国 好莱坞制片商根据此民间故事改编制作了动画片《花木兰》是否侵犯了我国可能 拥有的某些在先权利进行追问。[108] 虽然从民族感情上讲，一个美国制片商利 用了在我国广为流传的一个民间英雄故事大发其财不易接受，但如果从知识产权 法原理出发，则很难为此主张权利。因为假如我们（通过知识产权法或特别法） 能够对我国的所有民间故事、民间传说、神话、寓言等一切流传已久的文学艺术 作品进行追溯性保护，则很可能会极大地侵犯到社会公共利益，影响正常的社会 生活。例如，如果法律追溯保护“木兰从军”、“嫦娥奔月”和“天仙配”等民间故事， 则分别由“人民艺术家”常香玉主演的著名豫剧《花木兰》、由京剧大师梅兰芳主 演的著名京剧《嫦娥奔月》和由著名艺术家严凤英主演的黄梅戏《天仙配》等一 大批戏剧、电影作品等也可能被判侵权，社会岂不因此乱套？ 如果有人主张内外有别，即我国人民可以自由使用这些民间文学艺术作品， 但外国人应经许可后付费使用，也肯定行不通。因为这一方面违背了《伯尔尼公 约》和TRIPS协议规定的国民待遇原则，另一方面也极有可能引发外国对我国的 同等对待，从而导致我国文化发展事业的巨大被动。例如，无论是“曹冲称象” 或“黔之驴”等民间故事，还是古代小说《西游记》或傣族史诗《兰嘎西贺》等都 有明显借鉴印度古代作品的痕迹。[109] 总之，对传统的民间文学艺术作品的过度保护，极有可能侵害到社会公共 利益，也因而可能阻滞甚至破坏社会的文学和艺术事业的继承和创新（对史诗类 作品实施特别保护的论述见本文以上第六部分）。对于科技知识的继承和发展也 是如此。

因此应明确，即使对于弱者的保护也应注意平衡社会公共利益。体现到制 度上，即无论对于传统知识提供任何形式的法律保护，都应有保护社会公共利益 的具体规定。例如，在利用著作权法或其特别法保护民间文学艺术作品时，可考 虑设置一般著作权法具有的合理使用制度、法定许可制度或强制许可制度等；

[110] 在利用特别法保护传统科技知识时，也应有类似的例外规定。

第二，涉及传统知识保护的权利可能与其他权利相冲突。本文在第三部分 论及传统知识客体时曾经申明，对于一些濒临灭绝或生命力已经衰弱的传统文化， 对其承载物如文学艺术作品等设置过多的权利，未必能够保证其存在并促进其发 展，因为要保存、保护和发展一个传统文化，需要各方面因素的综合。针对这点 有学者论述到：“如果（传统）社区不能保有其土地、传统文化和生活方式，那 么所有这些法律手段并不足以防止传统知识的消失。对本土社区传统生活空间的