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财产权理论视角下的法律保障机制论文
财产权理论视角下的法律保障机制论文 一、现代国家、新财产权与社会救助 随着政府职能的不断扩张和人类社会涉足领域的不断扩大，单个的人独立 满足自己需求的能力在不断减弱，政府行为成为现代人维系正常生活必不可少的 存在。“现代政府是巨型压力器，它吸进税收和权力，释放出财富，任何公民至 少得部分地依附于从巨型政府压力瓶中流出来的财富，否则就很难生活”，尤其 社会救助的领受者，“他们作为被政府援助的身份，可能是生存资料的主要来源。” 而且，“这种依附并非出于自愿，自政府流出的物品，通常不只是对其他财富形 式的补充，而是对它的替代”。在这种福利与风险并存的时代里，“政府的供给愈 发显得重要，现代国家不管是采取了那种形式，都有义务对公民的福利负责，因 为既然这些公民无法控制社会形势，也就无法为自己提供最基本的照顾、教育、 住宅和生存，这种责任只能通过所谓的政府供给来实现。” 赖希认为，直接的金钱、救济金，各种服务性给付、行政合同和专营权、 特许权是现代政府释放财富的主要表现，尽管这些财产在形态上有诸多差异，但 它们的共同特点是来源于政府的财富给付行为，这些利益形态的价值首先来源于 政府的给付和允许，政府要么通过直接的给予，要么设定领受者的身份和资格， 并将财富分配给特定个人或私人团体，政府成为此类财富分配中是必不可少的参 与者。按照传统的财产权理论，财产的主要形式是各种动产、不动产、金钱、证 券等，财产权表现为所有者对其所有财产的支配权利，财产法是民事法律制度的 重要构成，其规范指向的是私人之间的关系，政府的职责主要是保障私人财产权 免受各种实质或潜在的威胁和侵犯，尤其是免受公权力的不当侵害。“财产法的 功能之一就是划定公权力与私权力的边界”，在这个划定的范围内，所有人有法 律许可的自由，当国家对私人财产征收或干预时，“国家必须解释和证明对他的 干预。”但是，当政府在财富供给过程中成为输出财富的重要主体的时候，供给 的领受者所拥有的基于政府供给所得的财产就不是一种纯粹的私权，而且，政府 的供给行为“使得给付和接收给付的双方可能成为捆绑在一起的利益群体，政府 也因此可能将控制的触手伸向私人领域，进而模糊了过去明晰的私和公的界限。” 赖希认为，基于政府物质给付的财产由于并非传统意义上的“权利”更像 “特权”，更像“恩惠”而非“义务”，为了增加法律意义上的确定性，有必要对这种 新的财产类型变成一种“权利”并受宪法和正当程序的保护，使公民获得政府的救 助不是政府的“馈赠”或“恩惠”，因为如果是“恩惠”，就有可能会“不经通知或听证被随意拒给、授予或撤销该项供给”，“我们不能安全地将自己的生存和权利交给 权力机构、行政审查官、控制委员会、品德委员会、董事会或许可证专员自由裁 量”。“补贴和许可―――福利国家的特征，构成了新的财产权并且应得到给予传 统财产的宪法保护”。社会救助权是指当公民因不可抗的自然风险或社会风险， 陷于贫穷、灾难等状态又无法通过自己的力量克服，缺乏维系自身生活所必须的 基本生活资料的时候，享有的从国家获得生存保障、享受福利救助的权利。它与 赖希所言的“新财产权”在本质、形式上具有高度的一致性:作为社会财富再分配 的一种行使，社会救助资金来源于国家，公民的纳税行为构成社会救助行为的物 质基础，而新财产权也是“我们越来越多地将财富和权利交给政府，政府通过各 种形式的供给，将它们再分配的结果”，社会救助需要国家的参与，并与受救助 者贫穷、缺乏基本的生存资料的身份相关，而新财产权也是“拥有和使用政府供 给的权利与接受者的法律地位密切联系在一起的，此种地位既是接受供给者的基 础，也是接受供给的结果”。社会救助的发生是有条件的，其目的在于防止被救 助者限于匮乏的境地，当这种境地改变时，国家的救助行为也会随之减少或取消， 新财产权享有者持有财富也是“有条件的，而非绝对的”;另外从本质上讲，社会 救助的发生与人权保障、社会福利、公共利益密切相关，当公民处于危难或贫穷 之时，国家有义务予以救助，进而实现整个社会的正义，而新财产权“整个制度 的目标是实现‘公共利益’”，它对救助领受人的“独立和尊严是如此的关键”。二、社会救助权的义务谱系 “没有无义务的权利”，新财产权理论要求不仅要明确政府供给的权利属性 及构成体系，还要求明确义务的承担者及承担方式。权利的实现与义务相关，作 为权利的社会救助权如没有相应的义务支撑便形同虚设，成为毫无实际意义的道 德说教和自我把玩，国家的社会救助行动也无法走出纯粹说教的虚妄天地。社会 救助是现代国家应该承担的义务―――纵观世界各国的社会救助，无论是制度还 是实践，尽管可能有多个主体的参与，但终究是以国家为主，“作为政治原则的 一个方面，福利最大化为甚应该成为政府的压倒性关注”。我国学者钱大军认为， 法律义务由“应当、行为、引起法律责任的可能性”三个要素构成，因此，本部分 以此为论证基础，结合新财产权的相关理论，对社会救助权实现过程中的义务从 “应当、行为和法律责任”三个方面进行学理分析。
在社会救助权的实现过程中，国家之所以要“应当”有所作为，首先与现代 国家的责任相关。前文已论，现代国家作为一个庞大机器，汲取着巨额税金并以 此作为国家存在的物质基础，这种汲取能力随着国家职能的扩张而变得异常巨大，比如在我国，自1994年分税制改革以来，财政收入连续多年保持着强劲的增长势 头，1995年―2008年，每年以接近20%的速度增长，2009年以来，尽管因世界经 济情势的影响使经济遭受前所未有的困难，但我国的财政收入也以10%左右的速 度增长，指2012年，我国的财政收入已达117210万亿元。其中税收收入是国家财 政收入的绝大多数构成，税收固然是具有纳税义务的社会公民个人财富向国家的 单向、无偿移转，但作为这种移转的对价，政府必须有所作为，国家有义务对来 这些源于公民的财富按照正义的要求进行再分配，提供公共产品，满足社会公共 需要。社会救助是国家采取经济再分配手段解决社会问题的制度安排，是国家履 行财政责任的主要方式，它不是因道义、仁慈或慷慨而发生，是国家对公民的必 须担当。其次，国家承担的维护公共利益、实现社会正义的职能决定了国家应针 对特定的社会主体承担起履行相应的救助义务。尤其是在现代社会，各种不归结 于个人的风险源普遍存在，地震、海啸等各种自然灾害，金融危机、工业事故、 食品安全等各种人造风险，都使得我们所处的社会充满了脆弱、多变和不确定， 与之相伴的各种风险、灾难单靠个人自然无法解决，当各种风险和灾难发生时， 人们只能依托国家的力量才能获得基本的安全和保障。因此，现代国家理应将克 服各类风险当作自己的基本职能，把维护社会公共利益，实现基本的社会正义作 为自己的首要目标。社会救助是为社会中陷于生存危机的主体提供最低限度生活 保障的一种制度样式，它是宪法所规定的人的平等、自由、尊严等基本权利体现 的具体路径。另外，现代国家大都把维护社会稳定与和谐作为自身的政治目标， 社会救助除了救助贫穷之外，还是克服社会排斥和社会隔离的重要手段，社会排 斥和社会隔离是社会中部分主体缺乏机会参与正常社会生活的一种状态，是社会 分层和社会断裂的表现，它对整个社会的和谐与稳定有着异常严重的负面影响。
事实上，社会排斥、社会隔离与贫穷具有同源性，他们相互依存，互相强 化，政府的社会救助不仅可以让贫困者摆脱贫困，也可避免社会分层和社会隔离 的固化，让受救助有机会参与正常的社会生活，唯有此，政府追求的社会稳定、 社会和谐等政治目标才有实现的可能。社会救助权实现的过程中义务要素中的 “应当”固然重要，但离开了“行为”的“应当”，义务只能存在观念与想象之中，义 务需要行为这一过程性行动才能实现，“对行为的控制主要是由义务来进行，脱 离开行为，就不可能研究义务”。笔者认为，从行动类型的角度来分析，社会救 助义务中的政府行为可分为生活救助和急难救助两大类型。所谓生活救助，是定 位于解决贫困主体的基本生活，以提高受助者的生存能力或劳动参与能力为目的 的一种救助行动，当下我国的城市最低生活保障制度和农村低保制度便属这一类 型。比如按照我国现行规定，对人均收入低于当地政府公告的最低生活标准的城 镇居民，如社会孤老残幼、社会困难户、失业保险期满而又未能再就业的失业人员，或者其他无生活来源、无劳动能力、无法定赡养人或抚养人的居民，国家应 为其提供生活帮助，保证其家庭成员有基本生活所需的物质资料。居民的生活救 助需要多个主体的行动参与才能完成。
我国《城市居民最低生活保障条例》第4条规定了社会救助的行动主体与 行动内容:“我国县级以上地方各级人民政府民政部门具体负责本行政区域内城 市居民最低生活保障的管理工作;财政部门按照规定落实城市居民最低生活保障 资金;统计、物价、审计、劳动保障和人事等部门分工负责，在各自的职责范围 内负责城市居民最低生活保障的有关工作”，这些都是国家社会救助义务的行动 落实。另外还有急难救助，主要是针对突发性灾难导致的临时性贫困人员的救助 行动，比如因地震、安全事故、传染性疾病等原因造成的特定主体的暂时性贫困， 需要政府通过急难救助的方式予以救助。和生活救助相比，急难救助具有专项补 助和临时救助的性质，要求政府的救助行动更具时效性，应在最短的时间作出行 动反应，以最快的速度使受灾者摆脱贫困或危难境地，而且这种救助不局限于生 活资料的供给和保障，它还兼具投资和开发的功能。因此，政府的急难救助应在 这些特点和目标的要求下展开具体行动的设计。社会救助义务中的“引起法律责 任的可能性”要素是社会救助法律制度具有强制可能性的体现。雷德里克莫舍曾 说，“在公共行政和私人部门行政的所有词汇中，责任一词是最为重要的。”法律 之所以被称为法律，是因为它具有一种可能的制度强制性，这是法律区别于其它 社会规范的关键。社会救助行动的规范化离不开对违规行为的识别及责任制度的 保障，责任制度是保证政府救助行动规范运行的有效机制，也是促进行政道德责 任的弘扬、行政客观责任履行和行政消极责任追究的重要方法。笔者认为，政府 社会救助中引发法律责任的可能情形主可以大致分为以下两大类型:首先，社会 救助中政府的“错保”、“漏保”行为引发的责任可能性。前文已论，社会救助权的 享有与被救助者的身份有关，对救助者贫穷状态的识别是社会救助行动发生的前 提，当现实中获得社会救助的实然主体与应然主体发生偏离，亦即当某些主体的 境况低于救助标准但没有享受救助待遇，或某些主体的境况高于救助标准但享受 了救助待遇的时候，便构成“错保漏保”。当然，“错保漏保”发生的原因较为复杂， 其可能因政府的腐败、偏袒、歧视等原因造成，也可能因当事人的隐瞒、欺骗等 原因发生，无论哪种情形，都会构成社会救助权义务谱系中的“引起法律责任的 可能性”。其次，救助主体在救助过程中发生的贪污、挪用、克扣社会救助款项 的贪污、渎职行为;监管主体在社会救助物资和使用监督过程中的渎职、懈怠、 合谋行为，也是引发社会救助中“法律责任可能性”的行动样式，对此学界已有大 量精准的研究，笔者不再赘述。三、新财产权与社会救助权的法律保障机制 按照赖希在《新财产权》中的论证逻辑，将包括社会救助在内的政府给付 行为作为一种权利确认下来固然重要，但更为重要的是，应通过相应制度来保障 这种权利在现实中能充分实现。给付行为意味着政府自动获取了调查、管制和惩 罚的权力，由于拥有给付权力的政府会滥用权力，因此“新财产权”理论的核心要 义不是如何去确认给付领受者的权利，而是如何规范政府的给付权力。我们需要 “创设一种制度，或者使现存制度以新的方式运作”，即便不能，我们“寻求某些 指导原则，却是可能的”。上文对社会救助权的义务谱系的学理分析，同样只有 通过法律制度确立的保障机制才能予以落实。在新财产权理论视角下，社会救助 权的法律保障机制应从以下几方面来构造: 1.通过宪法制度对政府社会救助行为进行规范 社会救助不仅要给部分社会主体直接的物质给付，而且还不能以侵犯或剥 夺私人的宪法性权利为条件，在新财产权理论看来，后者更为重要。前文已论， 社会救助中的政府给付打破了原有公私之间的界限，政府供给把个人和国家捆绑 到了一起，改变了原有的权利/权力结构，社会救助固然能给部分主体带来收益， 但同样也存在着潜在的风险，比如对个人自由、个人独立、个人选择等私权利的 侵犯。由于救济本身意味着救济领受者对供给者的依附性增强，财富的供给是有 条件的，这条件就是确保国家施加的义务的履行，被救助者有时不得不屈从于政 府提出的一些条件，“供给的增长使政府可能‘购买’到‘宪法权利的放弃’，”“这些 条件有时候会深深地侵害了个人的自由”，如果他不强烈地依附政府的话，他可 能“无权享受公共的开支”，或者领受到的社会救助被没收，供给附加的条件个人 由此会“陷落在巨大的管制之网中，无处藏身”。任由这种情形的极端发展，一个 趋炎附势、甚至是畏惧政府的社会会由此形成。因此，赖希认为，我们不能“将 注意力都集中在某个单一的政策和价值上，这样会遮蔽其他重要价值”，社会救 助中的政府作为财富的再分配者，不能拥有任何反对宪法所保障的公民基本权利 的权力，政府不得拥有“购买”宪法所保障的权利的权力，政府不应对供给施加任 何条件，如果它给除“恩惠”之外的其他供给施加条件，该条件是无效的，该原则 是古老的“反对违宪条件”规则的“复活”。也就是说，“不能使继续行使国家赋予 的特权的权利，依附于接受者对国家规定的违反联邦宪法的条件的服从”。接着， 赖希论证到，如果政府可以因为救助行动要求个人放弃宪法权利，并以此作为政 府提供救助的条件的话，政府就有可能以同样的方式，迫使所有的人放弃宪法权 利，宪法规定的保障措施，可能被这样的摆弄以至于不存在。可见，赖希认为，现代国家为受救助者提供救助义务由现代国家所承担的责任所决定的，它不能以 附加对宪法所规定的公民基本权利的侵害为条件，公民所享有的宪法权利在位阶 上具有最高性，这是社会救助权实现过程中首先需要遵从的原则，也是社会救助 权法律保障的首要机制。
2.政府救助行为的实体和程序约束。
由于政府的救助行动以对救助者的身份确认为前提，救助者的身份、曾经 的行为可能会影响到这种身份的确认，比如政治身份、政治信仰、道德品质、犯 罪记录审查、有无违背政府意愿的其他行为等，会让政府对其有不公正的偏好或 歧视，不仅如此，这种自由裁量的存在还可能会给政府的腐败、寻租留下空间。
为消除这种情况，赖希认为，应通过实体上“相关性原则”加以限制，美国曾对一 个“不忠诚的租户”拒绝提供住房补助，但是伊利诺伊州法院判决认为，《伊利诺 斯房屋管理法》的目的，是“消除贫民窟，为低收入的人们提供住房……很显然， 仅依据该人具有被总检察长认定为颠覆组织的成员资格，就将他排除在外，这种 做法，根本没有促进房屋管理法目的的实现”。因此，社会救助应以其自身本来 应具有的价值为行动指针，避免“对供给的管制成为对别的所有事情的管制”。除 了“相关性原则”之外，实体上对救助行为进行控制应通过对“自由裁量权的限制”， 以及“制定权力的政策，不得交给实质上是属于私人的组织”来实现，至于这两种 方式对政府行为的控制功能及对公权力的规范意义，因其一直是行政法学的核心 问题和各国行政改革的关键问题被中外学者所关注，本文不再赘述。其次，政府 救济行为还应受到程序的约束。在《新财产权》中，赖希曾说，按照传统的理论， 宪法正当程序条款只是对人的生命、财产和自由等权利进行保护，源于政府供给 的社会救助(财产)，既然不是传统意义上的财产权，政府就可以任意取消，不受 宪法正当法律程序的限制。但新财产权理论认为，政府供给的授予、拒绝、撤销 和管理，都要小心翼翼地遵守公平的程序，政府的行为应公开接受听证和辩论， 以未公开的理由，拒绝任何特权和利益，都是不能容忍的。因此，在政府救助的 过程中，要通过立法对救助的范围、条件和幅度，以及救助撤销的理由、过程、 步骤和方式通过立法明确规定，建立救助信息公开制度、告知制度、听证制度、 职能分离制度等等，从程序上对社会救助权予以保障。就行政给付中的程序“正 当”标准而言，可参照以下原则来构建:假设在一个事关正当程序的案件中，X代 表可能受政府行为影响的个人利益;Y代表利益在程序运行过程中可能被剥夺的 风险，以及因任何额外或替代程序所产生的利益;Z代表政府的利益，包括因为额 外或替代的程序所带来的财政或行政负担，针对具体的行政行为分析时，如果 X+Y＞Z，那么目前所提供的程序保障是不足的，替代性的程序保障应被采纳，方能满足正当法律程序的要求。相反地，X+Y＜Z，则表示如果采用较为周全的 程序，所获的权利保障利益低于政府的成本，因而现行的程序保障已能满足正当 法律程序的保障。笔者认为，这都应该在社会救助权的法律保障中加以充分适用， 以保障社会救助的公平与合理。
3.社会救助权的司法保障。
权利的救济离不开对司法制度的仰赖，作为一种制度化的纠纷解决机制， 司法权的被动性、中立性、最后性和权威性决定了其是最具约束力的纠纷处理方 式，“宪法保障关于法律问题，司法机关独有说最后一句话的权限，即作最后决 定的权限，最后由其来宣示‘法’是什么”。既然社会救助权不是一种“恩惠”而是“权 利”，那么将社会救助权纳入司法权的保障就不存在任何障碍。欧洲权利委员会 早就要求各缔约国，承诺将贫穷者享受的权利发展为一项“可由法院来裁判的权 利”，“接受此条的那些国家有义务对贫困者的帮助作为合法权利;缔约国不再仅 仅被授权给予它们认为合适的帮助，它们可被传唤到法庭履行义务。”笔者认为， 社会救助权的司法保障意味着当事人认为自己的权利受到侵害时，获得了公正救 济的通道，它“个人提供了一种表达冤情、诉诸法律的基本途径，使得那些为宪 法所确立的公民权利能够得到现实的维护”。较之于信访、行政复议等社会救助 的行政控制方式，司法权的中立性和独立性更容易获得人们的认同和接受，因为 政治对社会救助权的控制难以获得分权和独立的保证，它属于“自己监督自己”， 当深究自己错误的时候难免存在“忍痛而不能割爱”的心态，预示着相对人权益被 侵害也总是能够找到种种所谓“正当”或“必要”的理由。有学者研究指出，当前我 国通过司法权的社会保障，主要体现在社会保险之工伤保险领域，在内容上主要 是针对国家的尊重和保护义务，而在其他领域的适用较为少见。因此，在社会救 助权实现的过程中，应充分赋予被救助者获取更充分的司法救济的权利，当被救 助者认为政府救助行动中有不作为、违规作为以及违背程序的情形发生时，都有 权直接向法院提起诉讼。在制度构造中，除进一步健全行政诉讼法律制度、扩大 行政诉讼的收案范围之外，还应该对社会救济公益诉讼(当缺乏直接的利益相关 者时)、审级制度(地方保护的预防和克服)和违宪审查制度予以构造或完善，让社 会救助权从宪法层面转化为具体法层面，从观念中的存在转换为真实的存在，唯 有此，政府的社会救济才有规范运行保证、公民社会救济权的实现才有现实基础。
作者：靳文辉 单位：重庆大学法学院
