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论现代民商法的国际化
论现代民商法的国际化 [摘 要]本文认为，我国的民法典应有中国特色，但仅应体现在编制体例、 逻辑结构以及语言等形式方面；在内容方面，民商法不过是现代市场经济的共同 规划，其要求是将国内市场与国际市场相通，不应追求什么特色。对此观点，学 术界可能有不同看法。世界上有拉美国家照搬法国民法典而不成功的例子，也有 日本、新加坡等国结合本国国情引进、移植外来法律成功的例子。我们发表此文， 一则对两位年轻学子的钻研表示鼓励，二则作为一家之言，抛砖引玉，以期学术 界对此问题的深入研讨。
一 现代民商法在形式上有大陆法系和英美法系的鲜明分野，然而，就其内容 而言，大陆法系与英美法系并无实质性重大区别。英美法系中虽无 “民商法”这 一总称概念，但大陆法系民商法的基本内容在英美法系中都有相似的法律制度与 其相对应。在国际交往日益直接、频繁的现代，两大法系的民商法在内容上的统 一性更加明显。这根源于现代市场经济的全球性特征和一般性规律。因此，作为 市场经济的基本法，现代民商法具有无可质疑的全球普遍性。这就是现代民商法 的国际化。具体说，现代民商法的国际化是指作为现代市场经济一般规则的民商 法，在内容上具有为世界各个国家或地区共同认可、一体遵循的通行性。这与现 代民商法在形式上仍然是国内法，具有一定的个性（特色）并不矛盾；
并且，形 式上的个性是服从于内容上的共性的。
笔者在此提出现代民商法的国际化问题，是因为民法典（指民商合一体例 的现代民法典，下同）的制定是中国法制发展的必然趋势，也是中国社会走向法 治的必由之路。在制定民法典过程中，首先应明确的就是制定民法典的指导思想。
其中，如何处理民商法国际化与中国特色之间的关系是决定将来我国民法典的可 行性与先进性的关键问题。本文认为，中国民法典的重点应放在其内容的国际通 行性上，符合现代民商法的国际化特征与趋势；
其次才可考虑民法典的中国特色 问题。
二 现代民商法导源于罗马私法。由于罗马私法是罗马法的主要部分和最发达、 最具价值的部分，所以，一般所称的罗马法就是指罗马私法，而不包括罗马公法。
罗马人在高度发达的简单商品经济的陶冶中，以不可思议的洞察力和抽象思维能力，归纳并创制了简单商品生产社会的完善法律──罗马法。罗马法被称为 “罗 马市民法”，最早仅适用于罗马市民。随着罗马帝国的逐渐强盛和对外扩张，罗 马市民法的影响也在逐渐扩大。在帝国扩张过程中，市民法在吸纳被征服地法和 其他国外法的合理内容的基础上，衍生出一套“万民法”，适用于罗马市民与外国 人之间以及外国人与外国人之间。此时，市民法与万民法并行不悖。公元212 年， 罗马皇帝卡拉卡拉发告示于整个帝国辖区，将市民权授予罗马境内的所有公民。
罗马市民籍的扩展，也带来了罗马法适用范围的扩展。至此，因主体不同而并行 的罗马法二元体制宣告终结，市民法与万民法合二为一。由于后世约定俗成的缘 故，我们今天所称的罗马市民法，其内容包括公元212年以前的“市民法”与“万民 法”两部分。“万民法”一词，今天则被看作是国际法的语源。《卡拉卡拉告示》 由于在主体领域带来彻底的开放而标志着罗马法发展史的一次重大转折，即罗马 法冲开罗马城邦的地理束缚而广泛适用于模跨欧、亚、非三大洲的整个罗马帝国 境内，影响远出其辖区，第一次带有了国际化色彩。
公元六世纪，东罗马帝国皇帝优士丁尼将罗马法的内容编纂成《民法大全》。
这为后来罗马法的广泛传播提供了一种方便可靠的形式，从而积极影响了后世民 商法的国际化进程。然而，蛮族入侵，西罗马帝国灭亡和东罗马帝国的日渐衰落 使罗马法渐趋衰微，民商法国际化进程大大减慢。随后而来的漫长的欧洲中世纪 则打断了民商法国际化的进程。但是，到了十一世纪，当商品经济冲破中世纪的 束缚并有了发展的时候，“详细拟定的罗马私法便立即得到恢复并重新取得威 信，”[1]这就是罗马法复兴运动。欧洲大陆各国法学家竟相钻研罗马法，形成了 学派重多、大家辈出的壮观局面，从而为后来近现代民商法的长足发展和国际化 进程奠定了深厚的基础。
1804年，《法国民法典》颁布。《法国民法典》是近现代民商法形成的标 志，也是近现代民商法的经典模式之一。它的诞生，标志着民商法国际化进程步 入了一个快速发展的阶段。《法国民法典》吸收了罗马法的精华，结合资本主义 生产方式，确定了所有权绝对、契约自由和自己责任三大原则，反映了自由竞争 资本主义时期市场经济的基本要求，为发展市场经济在法律上开辟了道路。恩格 斯赞誉它为“典型的资产阶级社会的法典”[2].《法国民法典》的成文法典形式、 反映市场经济规律的内容、通俗而优美的语言为后来世界各国继受法国民法奠定 了基础；
而法国的武力扩张和开拓海外殖民地运动对此也功不可灭。《法国民法 典》颁布后的民商法国际化运动，进入了一个高潮。奥地利在1810年，荷兰在1818 年，意大利在1865年，葡萄牙在1867年，土耳其在1869 年，埃及在1875年，加 拿大在1866年，智利在1855年等，都颁布了自己的民法典，其内容多是《法国民法典》的翻版，仅在程度上有些差异。因此，恩格斯称《法国民法典》是“世界 各地编纂法典时当作基础来使用的法典”[3]. 1896年，一部与《法国民法典》齐名的民法典颁布，这就是《德国民法典》。
《德国民法典》以罗马法为基础，借鉴《法国民法典》制度与实务中的经验教训， 吸收最新法学研究成果，结合垄断资本主义时期市场经济的新特点，在内容上比 《法国民法典》更为完备，在立法技术上则达到了历史顶峰。它首创了含总则的 五篇体例制，使法典结构更趋合理与完善；
它大量使用抽象而准确的法律概念， 使法典极具语言的精确性和思想的严密性。《德国民法典》把罗马法各原则提高 到以前不曾有过的系统化程度，对二十世纪许多国家的民商事立法产生了重大影 响。如希腊、日本、中国（指清末与民国时期）、韩国以及一些非洲、拉美、欧 洲的国家等。即使一些曾以《法国民法典》为蓝本制定民法典的国家，在以后修 改原法典时，也不同程度地参照了《德国民法典》。
我国自1911年第一个制定民法草案，到1925年制定第二个民法草案，再到 1929-1931年国民党政府制定出第一部民法典，都主要参考《德国民国典》。对 于国民党政府制定的民法典，民法学者梅仲协指出：“现行民法采德国立法例者 十之六七，瑞士立法例者十之三四，而法日苏俄之成规，亦尝撷取一二。”[4]虽 然如此，我国学者对这部民法典仍有公正评价：“国民党政府制定的民法典，采 民商合一体例，具有现代资本主义民法及债法的特点，能够适应资本主义经济的 需要。”[5]象中国这样的传统文化、社会结构、经济环境等与西方各国大不相同 的国家都最终继受民商法，这说明民商法的国际化已达到了一个相当高的程度。
如上所述，在形式上，现代民商法的国际化表现为罗马法的广泛传播和《法 国民法典》、《德国民法典》在世界范围内被不同程度地移植。然而，就其实质 方面而言，现代民商法的国际化则是商品经济及其高级形态──市场经济的一般 规律被世界各国在法律上予以承认的必然结果。
三 现代民商法国际化的深刻原因，存在于商品经济（市场经济）之中，即商 品经济（市场经济）的共同规律使民商法国际化成为必然。
民商法是社会经济生活条件的法律表现，是“将经济关系直接翻译为法律 原则的”[6].商品经济及其高级阶段──市场经济的基本法就是民商法。无论从各 国立法的历史沿革，还是从现实情况来看，民商法与一定社会的商品经济总是紧密联系、息息相关的，在经济生活的各个领域都普遍发生作用。它伴随着商品经 济的产生与发展而产生与发展起来。凡是存在商品生产和商品交换的社会就需制 定与该社会商品关系本质特征相适应的民商法。商品经济在世界各地的普遍存在， 在法律上就直接表现为民商法的国际化。市场经济更是如此。因此，恩格斯称简 单商品经济的法律表现──罗马法为“商品生产者社会的第一个世界性法律” [7]. 并指出：“一切后来的法律都不能对它做任何实质性修改。”[8]德国著名法学家耶 林在他的法学名著《罗马法精神》一书中也说：“罗马帝国曾三次征服世界，第 一次以武力，第二次以宗教，（指基督教），第三次以法律。武力因罗马帝国的 灭亡而消失，宗教随人民思想觉悟的提高、科学的发展而缩小了影响，唯有法律 征服世界是最为持久的征服。”[9] 虽然从立法形式上看，民商法属于国内法的范围，但是，商品经济（市场 经济）的共同规律、共同社会经济生活条件使民商法在内容上具有了国际性。商 品经济（市场经济）的共同规律和共同社会经济生活条件就是存在社会分工（私 有财产）、市场主体地位平等和契约自由。民商法以相似的法律制度规定，表述 了上述条件。
1、社会分工的存在，使得原始经济条件和自然经济条件下人的生产者和 消费者合为一体的身份发生了分离。对于某一特定商品而言，一部分人是生产者， 另一部分人则是消费者。为了满足各自的需要，维持生存与发展，人们就必须走 向市场，进行商品交换。交换成为生产和消费的不可缺少的环节。社会分工的存 在和交换成为生活的必要，使人们对自己的产品和交换得到的商品的排他性占有 和支配成为必然，即私有财产的出现成为必然。私有财产成为商品交换的前提， 从而也构成商品经济存在的前提。民商法用财产权制度表述了经济生活中的私有 财产关系。物权制度，全面规定了对财产的占有、使用、收益和处分的静态关系；
债权制度，描述和界定了财产流转过程中的动态关系。物权与债权两大制度共同 构成了动静结合的财产权体系。
2、不同产品的所有者到市场上进行商品交换，要求交换双方处于平等地 位，即使在不发达的物物交换情况下，参加交换的个人就默认彼此是平等的个人。
正是市场主体的平等地位，才使交换成为流转可行的财产流转方式。否则，在市 场主体处于不平等的情况下，一方可以用暴力手段获取他人财物，而不必出让自 己的等价物。从这一点上说，交换本身就包含着人人平等思想的最初萌芽，标志 着人类社会的一大进步。民商法用权利能力制度表述市场主体之间地位平等。自 然人的权利能力生而有之，人人平等。法人同样具有独立的人格，不依附于任何个人和其他团体。在商品经济的大舞台上，市场主体之间只存在平等的关系，没 有隶属关系。
3、通过交换来实现市场主体双方各自的利益，这是商品经济尤其是市场 经济中人们最普遍的行为模式。交换过程，对于市场主体双方而言，是一个彼此 选择、彼此为对方提供服务以满足自身利益需要的过程。这一过程，表现为双方 订立和履行契约的过程。市场就是全部契约的总和。契约在本质上由市场主体双 方的合意（意思表示一致）构成。因此，契约自由必然成为安排经济关系、组织 经济活动的首选原则。市场主体间的契约关系以及契约自由最集中、最准确地表 现了商品经济（市场经济）的独特个性。民商法正是用契约（合同）来表述市场 的。契约在民商法中是市场的法律原型；
契约自由则是由《法国民法典》确定起 来的民商法的基本原则之一。在现代市场经济中，最大量、最普遍、最根本的法 律形式就是契约。契约法（合同法）是现代民商法中最具有活力的部分。
世界各国发展经济与民商事立法的历史事实以及民商法理论无不表明，不 同历史阶段、不同社会制度下的商品经济（市场经济），尽管其历史背景、经济 性质各异，但有着共同的规律。民商法作为商品经济（市场经济）的基本法，虽 然不可避免地带有产生它的时代的特色和民族的特色，但它总是适应商品经济 （市场经济）的需要而存在。因此，其内容必然具有共同性，表现为民商法的国 际化。在现代，世界各发达国家无不实行市场经济，我国也最终予以肯认、确立。
各国实行的市场经济不但有共同的规律性，并且，在形式上，市场经济要求的市 场也突破了国界，具有全球性特征。各种经济资源不但能在统一的国内市场上自 由流动，得到合理配置，并且能伸向国际市场，在全球范围内得到有效配置。因 此，在现代市场经济中，民商法的国际化达到了最高程度，即各国民商法的内容 在差异性上渐趋向零的极限。
四 由上面的论述可以看出，现代民商法作为市场经济的基本法，其普遍性、 共同性是主要的，东方、西方无甚差别。因此，我国在制定民法典时，重点应放 在民法典内容的国际化上，以与世界各国的贸易通例相通，将中国的市场经济融 入到世界范围的市场经济大潮中去，最终实现高度发达的社会主义市场经济和法 治。在这个问题上，我们要特别注意处理好民商法国际化与中国特色的关系。首 先，应该明确，我国的民法典应该具有中国特色，但仅是指形式方面。在内容方 面，民商法不过是现代市场经济的共同规则，其要求是将国内市场与国际市场相 通，不应追求什么特色。《法国民法典》的优美、富丽与简练，《德国民法典》的深奥、晦涩与精确，《瑞士民法典》的明白与通俗以及各自不同的编制体例等 众口皆碑的特色，都是指形式而言的。其次，应明确，民法典的中国特色是服从 于现代民商法的国际化的第二位的特征。我们决不能以所谓的“中国特色”为名而 肢解、扭曲已基本定型的现代民商法的内容，将中国的民商法弄得貌合神离、不 伦不类，从而人为地为市场经济的发展设置最基本的法律障碍。与其为追求“中 国特色”而制定一部难于实施的民法典，不如老老实实地学习现代民商法，取而 用之。在此问题上，扭扭捏捏、放不开手脚或者妄自尊大，最终受害的将是中国 的市场经济及民商法本身。我们应该认真吸取我国以近半个世纪的巨大代价换来 的最终承认并实行社会主义市场经济的教训。对于作为直接反映市场经济一般规 律的民商法，我们一开始就要尊重市场经济本身规律的要求，吸收和借鉴西方在 实行市场经济过程中积累的丰富的民商事立法的经验，从而以最快的速度制定出 一部科学的、可行的、先进的民法典。
注释：
[1]《马克思恩格斯全集》第3卷，第71页。
[2]《马克思恩格斯选集》第4卷，第248页，第484页。
[3]《马克思恩格斯选集》第4卷，第248页，第484页。
[4]梅仲协：《民法要义》，第2页。
[5]王家福主编：《民法债权》，法律出版社，1991年版，第20页。
[6]《马克思恩格斯选集》第四卷，第484页。
[7]《马克思恩格斯全集》第21卷，第346页，第454页。
[8]《马克思恩格斯全集》第21卷，第346页，第454页。
[9]转引自：周楠著《罗马法原论》，商务印书馆，1994年版，第10-11页。
孙强 王香荣
