规定辨认笔录证据效力论文|笔录能不能作为证据

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规定辨认笔录证据效力论文

摘要：辨认是侦查实践中经常使用的一种侦查行为，其实施必须遵循一定 的程序性要求，辨认笔录的使用也必须符合证据规范。对此，域外国家立法大都 对其进行了规定，司法实践中也不断通过判例对其加以修正；
我国刑事诉讼法没 有规定辨认制度，现有的相关规定简陋粗疏，无法对侦查实践进行指导与约束。

应当改进我国的辨认制度、明确辨认的法律性质、完善辨认规则体系，加强犯罪 嫌疑人权利保障。规定辨认笔录的证据效力。

关键词：刑事辨认；
法律性质；
程序控制；
辨认笔录；
问题与改进 刑事辨认(以下称辨认)，主要是指由被害人、证人、犯罪嫌疑人对与犯罪 相关的物品、文件、尸体等，或者由被害人、证人对犯罪嫌疑人，或者由犯罪嫌 疑人对其他犯罪嫌疑人进行指认或辨识的诉讼活动。作为一种侦查行为，辨认在 国外刑事诉讼立法中已有比较详细的规定，在司法实践中也经常运用。我国刑事 诉讼法没有规定辨认制度，司法实践中做法混乱。因此，研究和探讨国外辨认制 度之立法与实践，有利于完善我国刑事诉讼法与规范辨认之司法实践。

一、刑事辨认的法律性质 从各国立法对辨认的规定来看，辨认或与鉴定、勘验规定在一起，或单独 规定在有关侦查章节之中。在美国，辨认被规定在《联邦证据规则》第九章“鉴 定与辨认”之中，并且在判例中常常将辨认与搜查一样看待，认为辨认必须符合 美国宪法第五、第十四修正案的要求。德国《刑事诉讼法典》将辨认规定在第七 章“鉴定人、勘验”一章中，即第81条b规定：“在为了实施刑事诉讼程序或者为了 识别辨认目的有此必要的范围内，允许违背被指控人的意志，对他进行拍照、收 集指印、身体测量和类似的措施。”意大利《刑事诉讼法典》将辨认规定在第二章“证明方式”之第四节“辨认”之中。英国则在《1984年警察与刑事证据法》守则 D之《警察人员辨认当事人执行守则》中专门规定了辨认制度。我国公安部《公 安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称《程序规定》)和最高人民检察院《人 民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《诉讼规则》)也将辨认制度规定在“侦查”一 章之中。那么，辨认的法律性质如何呢是侦查行为，还是证据调查方法抑或是其 他范畴呢对此，英国学者认为，辨认是一种调查手段，它是指在刑事诉讼过程中， 警方以辨认的方式识别、确认被辨认对象是否为罪者，从而为案件的审理提供相 应的证据。但笔者认为，辨认应当是一种侦查行为。因为在本质上，辨认与其他 侦查行为并无实质上的区别，辨认也是一种不折不扣的对人或者事物的认识活动， 讯问和询问的基础是要求被讯问人和被询问人依靠自己的记忆再现某些犯罪事 实或者与犯罪有关的事实，而辨认也是一种提取记忆的现象，也必须以曾经的感 知为先决条件。因此，辨认在法律性质上属于侦查行为是毫无异议的。

但是，这里还有一个更深层次的问题，辨认既然属于侦查行为，那么它是 强制侦查行为还是任意侦查行为呢理论上，区分两者的标准大致有三种：“直接 强制有形力标准”，即以实施措施一方的手段为标准来判断是否是强制侦查行为， 如果行为实施一方行使直接强制的有形力，就是强制侦查行为，反之就是任意侦 查行为；
“压制个人意志标准”，即以是否压制个人意志为标准，只有压制个人意 志并限制身体、住所、财产的行为才是强制侦查行为，否则为任意侦查行为；
“权 益侵犯标准”，即以受处分措施一方权利受到侵犯的状态为标准来判断是否是强 制侦查行为，而不问行为实施方是否实施了强制力。“权益侵犯标准”又被细分为 两个标准：一是“不限定侵犯法益的受处分人标准”，即只要侦查相对方包括隐私 权在内的法益受到侵犯，就属于强制侦查行为，反之则属于任意侦查行为；
二是 “限定侵犯法益的受处分人标准”，此标准认为只有受处分一方的重要利益受到侵 犯才是强制侦查行为，否则即是任意侦查行为。按照上述不同的标准，辨认应有 不同的归类，根据第一种标准即直接有形力标准，侦查机关没有经过被辨认人同 意采取辨认措施的，辨认过程会采用或体现直接强制的有形力，可将其认定为强 制侦查行为；
而经被辨认人同意的辨认，可能会不采用或体现直接强制的有形力， 可将其认定为任意侦查行为。根据第二种标准，结果与依据第一种标准基本一样。

根据第三种标准，即以侦查相对方的权益是否受到侵害为标准，不管侦查机关是 否经过被辨认人的同意，也不管侦查机关是否采用直接强制的有形力，在辨认过 程中都可能侵犯被被辨认人的个人隐私等权益，辨认应当属于强制侦查行为。

在笔者看来，上述三种标准都存在一定的缺陷。第一种标准仅以直接行使 强制的有形力来划分强制侦查和任意侦查，回避了强制手段的多样性，如对当事人施以精神上的强制就没有被纳入其中，并且它也无视一些侦查行为虽然没有直 接实施物理有形力的强制，但却可能对公民的基本权益造成重大伤害，因此该标 准并不合理。第二个标准是以是否压制个人意志为标准，忽略了对公民权利秘密 侵犯这一基本要素的考量。如秘密辨认就不压制个人意志，但并不能因此否定其 强制侦查行为的属性。第三个标准注意到了对相对人权益的侵害，但却忽略了公 民个人对自身利益的自治性，也就是没有考虑公民个人的主观自愿性因素。现代 诉讼的基本理念之一就是要求尊重个人意思自治，刑事诉讼也在一定程度上承认 该原则，以保障当事人的诉讼主体地位，这也是各国在侦查立法与实践中普遍承 认经当事人同意后某些侦查行为具有合法性和正当性的主要原因。笔者认为，判 断某一侦查行为是否是强制侦查行为可以设定两个标准：一是以是否严重侵犯公 民基本权利为第一标准；
二是基于个人意思自治，尊重公民个人在一定程度上对 自身利益的处理权，个人的“自愿性”应成为第二个标准。这种划分标准既尊重了 个人的意思自治，也关注了对公民基本权益的侵害。因此，以是否由相对人自愿 配合，对相对人的基本权利是否造成严重侵害为标准来划分强制侦查行为和任意 侦查行为是比较科学合理的。依据该标准，可以认为辨认原则上是强制侦查行为， 但例外情况下(经被辨认人同意)也可以是任意侦查行为。

二、刑事辨认的程序控制 为了防止侦查机关滥用辨认权，侵犯公民权益，国外特别是英美法系国家 立法对辨认设定了较为严格的程序，并为遭受违法辨认的被辨认人提供及时的程 序救济。

(一)辨认的启动 由于刑事追诉程序的运作以损害公民权益为代价，随意启动刑事追诉程序， 将会给公民权益造成极大威胁。因此，刑事追诉程序的启动必须慎重。

从各国立法对辨认启动的规定与实践中的做法来看，对辨认启动的控制大 都是通过规定辨认组织者及限定辨认场合来实现的。在英国，辨认的启动需要授 权并有详细的记录，辨认的组织者(又称辨认负责人)必须是级别不低于警督的、 穿制服的警察人员。《1984年警察与刑事证据法》守则D1.8规定：“凡根据本守 则规定，依照某一具有特定级别官员的授权所实行的任何行动被记录在案时，必 须同时记录该官员的姓名和级别(对恐怖活动进行调查时除外)。这种情况下，须 记录官员的授权令或其他证件号码。”守则D2，2规定，对于证人辨认的安排及 执行负责的人必须是级别不低于警督的、穿制服的警察人员，该人不得参与对本案件的调查。同时，该守则还规定任何参与调查犯罪嫌疑人案件的人员不得参与 辨认程序。在美国，《联邦证据规则》第901条规定，申请辨认作为采纳的先决 条件，需要举出足以认定争议对象是申请人所主张的内容的证据。司法实践中， 美国联邦最高法院通过一系列判例确认，警察不得以要进行辨认为由拘留某一犯 罪嫌疑人。对因合理怀疑而被拘留的犯罪嫌疑人，只能在拘留地，而不得被转至 警察局进行暴露辨认；
要将犯罪嫌疑人转至警察局则必须有合理理由逮捕他，只 有如此，才能在警察局针对该犯罪嫌疑人进行列队辨认或暴露辨认。在意大利， 只有法官才有辨认启动权或决定权。意大利《刑事诉讼法典》第213条规定：“当 需要对人加以辨认时，法官要求辨认者描述有关人员的情况，……。”第214条(2) 规定：“如果有理由认为辨认者因被辨认者在场而感到胆怯或者受到其他影响时， 法官决定在辨认时不让后者看见前者。” 在我国，《程序规定》第246条、247条规定，辨认应在侦查人员的主持下 进行，主持辨认的侦查人员不得少于二人。对犯罪嫌疑人进行辨认，应当经办案 部门负责人审批。《诉讼规则》第210条、211条规定，为了查明案情，在必要的 时候，检察人员可以让被害人、证人和犯罪嫌疑人对与犯罪有关的物品、文件、 尸体进行辨认；
也可以让被害人、证人对犯罪嫌疑人进行辨认，或者让犯罪嫌疑 人对其他犯罪嫌疑人进行辨认。辨认应当在检察人员的主持下进行。对犯罪嫌疑 人进行辨认的，应当经检察长批准。

(二)辨认的实施 辨认作为一种侦查行为，其实施除了要遵循刑事诉讼程序的一般规定外， 还有自己特殊的运行程序。虽然各国对刑事诉讼的认识不同，对辨认程序的规定 也不尽相同，但在一些符合辨认规律的规定上则是一致的。

1告知和说明。在辨认开始前告知和说明是国外立法和实践中通常的做法。

告知有两层含义，一是指侦查人员在辨认开始前应当告知被辨认人与他有关的事 项，以便他决定自己的行为；
二是指侦查人员在辨认开始前应当告知辨认人有意 做虚假辨认应当承担的法律责任。说明是指辨认人在辨认开始前应当描述被辨认 人的特征以及其他情况。在英国，《1984年警察与刑事证据法》守则D规定，安 排进行列队辨认、群体辨认或录像辨认之前，负责辨认的警官必须向犯罪嫌疑人 通知并解释下列事项：(1)列队辨认、群体辨认或录像辨认的目的；
(2)他有免费 取得法律建议的权利；
(3)取得法律建议的程序；
(4)他不必一定要参加列队辨认， 也不必一定与进行群体辨认或录像制作合作；
如群体辨认或录像辨认被提议，(如 可行时)他有权要求对他进行列队辨认；
(5)如果他不同意参加列队辨认或拒绝与进行群体辨认或录像制作合作，他的拒绝可能会在以后的审判中被用来作为证据， 且警方可能不经他同意，暗中进行对他的辨认，或作出证人可以对他作辨认的其 他安排；
(6)从逮捕他时对他进行拍照或指控他犯罪，到执行任何一种辨认程序 这段时期内，如果他在极大程度上改变了他的外表，这一行为可能会在以后的审 判中被用来作证据；
警察人员则可以考虑安排其他形式的辨认。他在参加任何一 种辨认程序的过程中，都可能被录像或拍照；
(7)警察在掌握犯罪嫌疑人身份之 前的调查过程中，是否已向证人出示过他的照片、照片拼图、面部拼图或其他类 似的图片；
(8)如他在进行列队辨认之前改变了他的外表，安排当天或其后的列 队辨认可能无法现实；
由于他外表的改变，负责辨认的警官可能会考虑安排其他 辨认方式；
(9)他本人或他的律师将被提出由最初作列队辨认、群体辨认、录像 辨认或当面辨认的证人对犯罪嫌疑人所作的详细描述。对于上述事项，负责辨认 的警官必须以书面形式提供给犯罪嫌疑人，必须允许犯罪嫌疑人有合理的时间阅 读此书面通知。在司法实践中，负责辨认的警官在辨认前通常会询问辨认人，要 求辨认人对犯罪嫌疑人进行详细描述，并将辨认人描述的细节，制作成笔录并记 录在案；
同时，在辨认前，负责辨认的警官必须告知证人相关的权利义务，告知 证人犯罪嫌疑人可能在队列中，也可能不在队列中，要求辨认人如实、客观地进 行辨认。

在意大利，当需要对人加以辨认时，法官要求辨认者描述有关人员的情况， 列举一切他所记得的特征；
然后询问他在以前是否对该人进行过辨认，在案件发 生后是否见过需加以辨认者包括照片，是否有人向他指出过或者描述过该人，是 否存在其他可能影响辨认可信性的情况。在俄罗斯，对于辨认人，应当预先询问 他们看到有关的人或事物时的情况，以及他们可以据以辨认的特征和特点。在我 国澳门地区的辨认程序中，也有关于告知和说明的规定，根据澳门《刑事诉讼法 典》第134条之规定，如需要辨认某人，则要求应作识别之人对该人加以描述， 并提出一切其所能记忆之细微之处；
随后，向其询问以前曾否见过该人及当时之 状况；
最后，就其他可能影响该识别可信性之情节向其加以询问。

设立辨认前的告知程序，一则能够保障犯罪嫌疑人(被辨认人)了解自己的 权利和行使自己的权利；
二则能够增强辨认人的法律责任感和作出客观辨认的责 任心，保证辨认结果的可行性，避免冤枉无辜。而设立辨认前的说明程序，则为 印证辨认结果的可行性提供了依据，通过辨认结果与先前询问内容的对照来考察 辨认的可行性，尽量避免错误。

2辨认的进行。从国外立法规定与实践中的做法来看，辨认主要有对人的辨认、对物的辨认和共同辨认等几种。不同的辨认，其进行及程序控制也不相同。

第一，对人的辨认。对人的辨认是指对犯罪嫌疑人的辨认，通常采用以下 几种方法：一是列队辨认，即被辨认人排成静止的一队，由辨认人进行辨认。一 般是在犯罪嫌疑人同意合作的情况下进行的。二是群体辨认，即辨认人从一群不 受约束的人群中辨认犯罪嫌疑人。群体辨认可以在犯罪嫌疑人同意合作下进行， 也可不经其同意暗中进行。三是录像辨认，即通过经辨认观看包括犯罪嫌疑人在 内的多个人的录像带而进行的辨认。四是当面辨认，即辨认人独自当面辨认犯罪 嫌疑人，被辨认人只有犯罪嫌疑人一人。

在英国，对被辨认人的人数要求较高，如列队辨认必须至少有8人组成(除 犯罪嫌疑人之外)。每一列队中只能有一名犯罪嫌疑人，除非两名犯罪嫌疑人有 大体相似的外表，在这种情况下，他们可以被列入至少有12人组成的队列。在任 何情况下，都不得将两名以上的犯罪嫌疑人对人同一队列。录像辨认的人数要求 与列队辨认相同。在出示照片的辨认中，每次向证人出示的照片不少于12张，在 可能的范围内，这12张照片的形态必须相似。在美国，列队辨认或照片辨认时不 得以任何方式指向某一被辨认者，被辨认者以5至7人为适当。辨认时应遵循的规 则有二：一是所有的被辨认者应具有相似的特点。每一名列队的被辨认者均应符 合证人就犯罪者所进行的一般性描述，其目的是为了使他们彼此相似而不至于隐 含有谁便是罪犯的线索；
任何使犯罪嫌疑人突出的暗示均属于不当暗示。二是同 一名证人可以就一个以上的辨认组进行辨认，但犯罪嫌疑人只能在其中一个辨认 组而非数个辨认组中出现。否则，证人便会推断数次辨认中均出现的那个被辨认 者即是警方认定的犯罪者，这与暗示无异。在意大利，法官在安排对人的辨认时， 应当安排至少两人共同接受辨认，他们应当尽可能与需要加以辨认者相似，包括 在服装上相似。然后要求被辨认者选择在其他人之间的位置，使其在辨认活动中 处于同其他人相同的条件之中。俄罗斯《联邦刑事诉讼法典》第193条规定，对 人进行辨认，被辨认人应与其他外表尽可能相似的人一起提供辨认。提供辨认的 人总数不得少于3人。在开始辨认前，应让被辨认人在一同提供辨认的人中占据 任意一个位置，对此应在辨认笔录中做相应的记载。在不可能提供人进行辨认时， 可以将他的照片与外表相似的其他人的照片一并提供辨认。照片的数量不得少于 3张。如果辨认人指认提供给他辨认的人中的一个人或者物品中的一件物品，则 应该让辨认人解释他根据何种特征或特点指认该人或该物品，但不得提出诱导性 问题。我国澳门地区《刑事诉讼法典》第134条第2款规定，如所获之识别资料不 完整，须使应作识别之人离场，并召唤最少两名与需加以识别者尽可能相似之人， 包括在衣着上的相似；
该需加以识别者安排在该两人旁边，如有可能，并应使其在可能曾被该辨认者见到之相同状况下出现。此时，须召辨认者，并向其询问在 该等在场之人中能否辨认出某人，如辨认出，则要求其指出之。

第二，对物的辨认。关于对物的辨认，意大利《刑事诉讼法典》第215条 第2款规定：“在可能的情况下，准备至少两件与需加以辨认物相类似的物品，法 官询问辨认人是否认识这些物品中的一件，在得到肯定回答的情况下，要求辨认 人指出他认识的那件并且加以肯定。”俄罗斯《刑事诉讼法典》第193条第6款、 第7款规定了对物的辨认，即物品辨认时应将物品与一组同类物品一并提供辨认， 同类物品不得少于3件。不能提供物品进行辨认时，可以将物品的照片与相似的 其他物品的照片一并提供辨认。照片的数量不得少于3张。如果辨认人指认提供 给他辨认的人中的一个人或者物品中的一件物品，则应该让辨认人解释他根据何 种特征或特点指认该人或该物品，但不得提出诱导性问题。我国澳门地区《刑事 诉讼法典》第135条第2款规定：“在辨认后仍有疑问，则将需要加以辨认之物件 与最少两件相似之物件放在一起，并向辨认者询问在该等物件中能否辨认出某件 物品，如辨认出，则要求其指出之。” 上述可知，辨认过程中对辨认对象的数量要求与控制，既适用于对人的辨 认，也适用对物的辨认。因此，不论是对人的辨认还是对物的辨认，都应当保障 辨认对象的一定数量和环境质量。

第三，共同辨认。共同辨认是指由两名或者两名以上的辨认人对同一被辨 认人或者同一物品进行辨认。由于两名或者两名以上的辨认人对同一被辨认人或 者同一物品进行辨认时，容易相互影响，难以保证辨认的准确性。因此国外立法 大都规定应由每名辨认人分别单独进行辨认。英国法规定，在任何情况下，不得 将两名以上的辨认人列入同一队列，如果需要进行列队辨认时，每个列队必须由 不同的人组成，以防止多名辨认人相互干扰，从而保证辨认结果的真实性和准确 性。如果类似的一团伙的所有成员都是可能的犯罪嫌疑人，则必须为这一团伙的 每个成员分别进行列队辨认，除非有两名犯罪嫌疑人有着相似的外表，在这种情 况下，他们可被列入至少由12名不是犯罪嫌疑人的其他成员组成的列队。在意大 利，当数名辨认人对同一人或者同一物品进行辨认时，法官组织他们分别辨认， 防止已完成辨认活动的人与尚需实施辨认的人进行任何联系。如果某一人需对数 人或者数物进行辨认时，法官应在每次辨认中使需加以辨认者或物同一些互不相 同的人或物一起出现。意大利《刑事诉讼法典》既规定了多个辨认主体对同一辨 认对象的辨认，又规定了同一辨认主体对多个辨认对象的辨认，其规定是比较全 面的。我国澳门地区《刑事诉讼法典》也规定，如有需要由超过一人辨认同一人或者同一物件，则各人须分开进行辨认，且须防止各人间之相互联络。如有需要 由同一人辨认数人或数物件，则对每一人或者每一物件的辨认分开进行。客观地 评价，国外立法对共同辨认的规定是比较全面的，值得国内刑事诉讼立法借鉴。

(三)被辨认人的权利与违法辨认之救济 现代刑事侦查程序已超越或正旨在超越将犯罪嫌疑人视为追诉客体的单 向治罪模式。犯罪嫌疑人只具有成为罪犯的预期可能性，但并不是必然的罪犯， 应当赋予其相应的辩护与救济权利。辨认程序要符合程序正义，也不能例外。因 此，国外大都通过立法或判例赋予了被辨认人对辨认启动的拒绝权、对辨认信息 的知情权、对辨认位置的选择权以增强被辨认人(犯罪嫌疑人)的主体地位；
通过 立法赋予犯罪嫌疑人辨认过程中的律师帮助权与亲友到场权以强化其辩护手段 和辩护强度；
通过立法规定违法辨认之程序性制裁机制以强化对被辨认人的救济。

1被辨认人对辨认的拒绝权及辨认过程的相关选择权。在英国，法律规定 犯罪嫌疑人有权拒绝参加辨认，也有权在混杂列队中选择自己的位置及选择辨认 的方式。如果被辨认人对混杂人员提出异议，辨认组织者应当在合理的前提下满 足其要求并将其异议记录在案。《1984年警察与刑事证据法》守则D2.15规定， 犯罪嫌疑人不必一定要参加列队辨认，也不必一定与进行群体辨认或录像辨认制 作合作；
如群体辨认或录像辨认被提议，(如可行时)犯罪嫌疑人有权要求对他进 行列队辨认。《1984年警察与刑事证据法》守则D附件A.11规定，犯罪嫌疑人可 以在队列中选择他的位置。如果有两名以上的证人，负责辨认的警官必须在每一 名证人离开房间后告知犯罪嫌疑人，他可以重新调换自己的位置。《1984年警察 与刑事证据法》守则D2.2规定，犯罪嫌疑人拒绝进行列队辨认、群体辨认或录像 辨认时需被记录在案。意大利《刑事诉讼法典》规定，在选好陪衬人之后，被辨 认人可以选择辨认的位置，从而使其在辨认活动中处于同其他人相同的条件之中。

2被辨认人在辨认时的律师和亲友到场权。在英国，辨认时。犯罪嫌疑人 可以要求其律师或亲友到场，如犯罪嫌疑人未满17岁，其父母或监护人应当在场。

《1984年警察与刑事证据法》守则D2.15规定，安排进行列队辨认、群体辨认或 录像辨认之前，负责辨认的警官必须向犯罪嫌疑人解释，他有权叫他的律师或朋 友到场。《1984年警察与刑事证据法》守则D附件A1规定，必须给予犯罪嫌疑人 合理的时间通知他的律师到场，负责辨认的警官必须要求他在通知书的第二份副 本上表明他是否愿意让他们到场。守则D附件A7规定，一旦参加列队辨认的人员 被编制妥当，其后就有关列队辨认的每一事项必须在犯罪嫌疑人及翻译、律师、 朋友或在场的适当成年人的视力或听力所及的范围内进行(除非列队辨认使用屏幕，在这种情况下，在进行列队辨认的地方，证人所讲的和对证人讲的一切，必 须是在犯罪嫌疑人的律师、朋友或适当成年人的视力或听力所及的范围内发生)。

守则D附件A10规定，当犯罪嫌疑人被带到执行列队辨认的地点时，……列队辨 认开始之前，犯罪嫌疑人有权从他的律师或朋友(如在场)征得法律建议。在美国， UnitedStatesv.Wade一案首次触及辨认程序中的律师帮助权问题。在该案中，联 邦最高法院指出，犯罪嫌疑人在被要求列队辨认时，有权要求律师在场，如果列 队辨认时犯罪嫌疑人的律师未到场，那么便侵犯了犯罪嫌疑人第六宪法修正案规 定的权利。之后，在Kirbyv.Illinois案与Moorev.Illinois案中，联邦最高法院限制 了韦德规则的适用范围，认为韦德案中的审前列队辨认并非诉讼关键阶段，律师 在列队辨认时的在场权应被用于包括以正式指控或预审听证方式启动了的程序 在内的对抗式刑事诉讼程序开始或启动之后。虽然在辩护权保障问题上，美国受 联邦最高法院程序理念的影响而有所波动，但在本质上它还是在平衡控辩双方的 力量对比关系，维系一种合理的正当程序。辩护权在辨认程序中的引入无疑是为 了最大限度地防止辨认主持者的不法暗示，避免辨认主体的错误认识。

3被辨认人的相关知情权与要求主体中立(禁止诱导)权。在英国，被辨认 人享有较多的知情权。如对证人描述细节的知情权和辨认结果的知情权。在辨认 中，辨认人的指认或辨认意见都要明确地表达给犯罪嫌疑人及在场的律师和见证 人。如果证人因紧张或恐惧而不愿意接触犯罪嫌疑人，也可以用其他方式安排辨 认。但是，辨认意见应明确地表达给犯罪嫌疑人及其他在场人。《1984年警察与 刑事证据法》守则D2.0规定，可能成为证人的人最初对犯罪嫌疑人的描述须被记 录在案，且必须是在该人辨认之前。记录为任何形式，……即能从中获取最初由 证人描述的细节，并可将其制成书面形式，以便依照本守则提供给犯罪嫌疑人或 他的律师。《1984年警察与刑事证据法》守则D附件A19规定，对列队辨认必须 用彩色进行拍照或制作录像，如当事方提出要求，照片或录像的副本应在合理的 期限内提供给犯罪嫌疑人或他的律师。守则D附件B7规定，在给证人放映制成的 录像之前，应先给犯罪嫌疑人及他的律师、朋友或适当成年人合理的机会观看此 录像。守则D附件A16规定，如证人在列队辨认结束后才决定辨认结果，犯罪嫌 疑人、他的律师(如在场)、翻译或朋友须被告知辨认结果。守则D附件A18规定， 最后一个证人离开现场后，负责辨认的警官须问犯罪嫌疑人是否希望对列队辨认 发表任何意见。

在辨认过程中，如果辨认程序的主持者对被辨认人有偏见，或者给予辨认 者不必要的或充分的暗示，将极易造成辨认结果的失真，损害被辨认者的程序平 等权。据此，在辨认过程中，被辨认人享有要求辨认主持者保持中立和不得暗示的权利。在英国，针对组织辨认的侦查人员而言，在任何辨认过程中，组织辨认 的侦查人员都不得以某些语言、动作、表情等任何方式进行暗示或诱导，使得辨 认人作出某种回答。在美国，禁止诱导是与正当程序理念结合在一起的。在 Stovallv.Denno一案中，美国联邦最高法院指出，如果依据当时的一切情形显示 出：辨认程序存在对辨认人不必要的暗示，而且助长了无法弥补的错误辨认机会， 依据正当程序该证据应当予以排除。在什么是具有充分的暗示性的问题上，联邦 最高法院指出：“出于辨认的目的，犯罪嫌疑人被单独辨认，而不将其置于列队 辨认之中已经受到了广泛地谴责。”而且一些非法的列队排序方式也足以构成充 分的暗示性。在俄罗斯，刑事诉讼诉讼法典也规定，辨认组织者不得提出任何诱 导性问题。

4违法辨认的救济。基于人权保障原则，对于侦查人员违法实施辨认给当 事人的合法权利造成损失的，应当设置相应的救济程序。在这方面，美国建立了 违法辨认排除规则，即在辨认过程中，违反法定程序的辨认，其辨认结果不能在 审判中作为证据使用。在美国诉怀特一案中，联邦最高法院在判决中确认，在审 判之前的列队辨认中，被告人具有律师在场权，如果律师不在场，则该辨认所取 得的结果不能在审判中作为证据使用。在Stovallv.Denno一案中，美国联邦最高 法院指出，如果依据当时的一切情形显示，辨认程序存在对辨认不必要的暗示， 而且助长了无法弥补的错误辨认机会，依据正当程序该证据应当予以排除。

三、刑事辨认笔录的运用 (一)辨认笔录的法律定位 关于辨认笔录的法律定位，国内学者主要有以下观点：(1)辨认笔录应当 分别纳入证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述三种证据中，而不应将其作为 案卷中的其他证据材料。原因在于：辨认笔录中的辨认主体与证人证言、被害人 陈述、犯罪嫌疑人供述三种证据提供主体完全相同。其中，证人证言、被害人陈 述通常以询问笔录的形式体现，而犯罪嫌疑人供述除亲笔书写外则以讯问笔录的 形式体现。可见，无论是询问笔录，还是讯问笔录，均是证人证言、被害人陈述、 犯罪嫌疑人供述的外在记载形式，并未改变其作为该种证据的内在本质。虽然在 获取形式上，参与组织的过程等外在表现方面存在差异，但这无法掩盖证人的辨 认笔录与证人证言、被害人的辨认笔录与被害人陈述、犯罪嫌疑人的辨认笔录与 犯罪嫌疑人供述之间的内在一致性，即均是对同一待证事实的证明。(2)因为考 虑到辨认所固有的缺陷，刑事诉讼法没有规定辨认的程序，也没有将辨认结果列 为证据，因此，在刑事诉讼中以辨认结果为定案的根据是错误的。这就意味着辨认笔录本身就不是证据，只不过是查明案件事实的辅助手段而已。(3)在辨认笔 录的归属问题上，它不应纳人证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述三种证据 中，辨认笔录是一种单独的诉讼证据形式。原因在于：辨认笔录与证人证言、被 害人陈述、犯罪嫌疑人供述三种证据的共性并不能掩盖辨认笔录的特殊属性，辨 认笔录是辨认人对既往的感知回忆以及在回忆基础上进行判断后得出的结论，辨 认过程是在有参照物的情况下进行的再认识；
而证人证言、被害人陈述、犯罪嫌 疑人供述则仅仅是证人、被害人、犯罪嫌疑人对其经历的一种回忆。因而，在性 质上，辨认笔录与证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述是有本质差异的。未 来修改刑事诉讼法时，不仅要规定辨认的具体程序，而且应当将辨认笔录列为单 独的法定证据。笔者认为，在现行刑事诉讼法没有修改的情况下，第一种观点比 较适合中国国情。

(二)辨认笔录的证据能力 美国联邦最高法院曾在判例中指出，误判的因素极繁，但证人指认错误为 最主要的原因；
若细分误判的原因，证人指认的单项因素，较其他误判的原因总 和还多。在具体数字证明方面，1932年曾有一项调查显示，65件无辜者被误判有 罪的案件，有19件归因于证人的指认错误；
1988年的一项调查显示，在无罪误判 有罪的案件中，52％归因于证人指认错误。因此，国外立法与司法实践对辨认笔 录是否具有证据能力的问题相当慎重。

在美国的一些司法区，关于审前对被告人或其他参与犯罪的人进行辨认的 证言，如果具备以下两个基本条件，可以采纳为证据：(1)有关辨认的庭外陈述， 必须是在陈述者对犯罪或其他事件的记忆仍相当清晰的情况下作出的；
(2)证明 辨认的庭外陈述的证据，只有证人在法庭上证明了他曾作过辨认，该辨认在作出 之时正确地反映了他的判断之后，才可以提出。为了避免具有暗示性的不可靠证 据的运用所带来的司法不公，在1967年Stovelv.Denno一案中，美国联邦最高法院 做出裁决，刑事被告人拥有正当程序权利来排除因为不适当的辨认程序带来的非 法证据。在1977年的Mansonv.Bathwaite一案中，对于证人的辨认过程具有暗示性， 违反了宪法规定的正当程序条款，依排除规则之规定该证据是否必须排除使用的 问题，美国联邦最高法院作出了回答。在该案的审理过程中，形成了两种意见：
一种是以马歇尔大法官为代表的主张，认为只要程序不当，即使证人的辨认真实， 通常情况下也必须予以排除。除非检察官有足够的证据证明不当的暗示丝毫不会 影响辨认的真实性；
另一种是以布莱克曼等大法官为代表的意见，他们认为如果 将任何有暗示性的辨认都予以排除，虽然可以防止无辜者被错判有罪，但若辨认真实也会使有罪者逍遥法外。因此，主张即使辨认的程序不当，只要证据真实即 应采信。在两派意见中，布莱克曼大法官的意见最终占了上风：即辨认程序具有 暗示并不必然导致证据的排除使用，目击证人的辨认以是否真实作为采信的依据。

联邦最高法院还为此确立了五项判断辨认证据是否可靠的因素：(1)案发时目击 者观察犯罪嫌疑人的机会；
(2)目击者当时的注意程度如何；
(3)目击者最初所描 述的准确性；
(4)目击者对指证结果的内心确信程度；
(5)案发到指证之间的时间 间隔。这五项标准被称之为“曼森测试准则”。

在美国，辨认不能重复进行，不允许以后面合乎程序的做法来修正前面的 错误。如果辨认人在侦查阶段所作的辨认不能作为证据使用的话，原则上禁止该 辨认人在审判过程中对被告人辨认。原因在于：证人审判中的辨认，常常受到审 判前辨认的影响，若仅排除审判前的辨认，却仍然准许证人在审判中继续辨认， 那么，排除审判前的辨认证据，已经毫无意义可言。因此，针对诸如无辩护律师 在场导致的瑕疵辨认，联邦最高法院为了贯彻律师在场的规定，禁止该证人在审 判中继续辨认，审判前辨认程序中辩护律师若不在场，审判中的再次辨认证据也 是被禁止采纳的。与此同时，联邦最高法院也进行了利益权衡，如果检察官以清 楚和有说服力的证据能够证明证人在审判中的辨认具有客观可信性，未受到审判 前非法辨认的影响，包括审判前辨认和审判中辨认的两个辨认均有独立的来源的 话，法庭仍然允许审判中的再次辨认，对再次辨认证据也可相应地予以采纳。联 邦最高法院认为，若仅因为审判前的辨认程序未通知律师在场，就完全不允许证 人在审判程序中辨认，其结果是非正义的，应当给检察官一个机会，以清楚和有 说服力的证据举证，证明待证事实。这种利益权衡主要是考虑到有时候辨认人是 犯罪嫌疑人的父母、兄弟，或者辨认人与犯罪嫌疑人相处的时间很长(如绑架案 中)，辨认人有能力对被辨认人作正确无误的辨认，若仅仅因为前一个程序中的 违法没有通知律师到场，就禁止此类辨认人作任何辨认，对于真实的发现确实不 利而且使得诉讼程序有失公平性。因此，若检察官能证明审判中的再次辨认有独 立的来源，足以认定辨认人有能力在审判中作出客观真实可信的辨认，而不受前 一非法辨认的影响时，例外地允许辨认人继续在审判中辨认。

在德国的司法实践中，重复辨认证据在证据法上无证据能力。法院永远只 能对第一次的辨认证据做出审查，因此第一次的辨认如有瑕疵，即无法补正。法 院于判决中亦肯定这些判断的基准。如在德国1961年的一个判例中，有两个分别 为11及13岁的小孩在侦查过程中在50张照片中指认犯罪嫌疑人，但犯罪嫌疑人却 拒绝接受本人指认。在随后的一个偶然的场合里，犯罪嫌疑人遇上这两个小孩而 被指认。法院认为这是重复辨认证据而否定其证据能力，并在判决中强调“尤其对一小孩而言，殊难抗拒诱导”。

与美国从程序方面规定辨认笔录的可采性不同，英国通过对于辨认笔录的 形式和内容的规定来保障辨认笔录的可采性。英国《1984年警察与刑事证据法》 守则D规定，对于列队辨认、录像辨认、证人当面辨认、出示照片、群体辨认等 辨认情况都应当记录于专用表格上。对列队辨认必须用彩色胶卷进行拍照或制作 录像，照片或录像的副本应在合理的时间内提供给犯罪嫌疑人或他的律师。对于 群体辨认，应尽可能用彩色胶卷拍照或录像。如犯罪嫌疑人或他的律师提出要求， 则必须在合理的时间内向他们提供一份照片或录像的副本。对于录像辨认所有参 加录像拍摄及观看的，其姓名已为警方所知的人员的资料须被记录在案。负责辨 认的警官有责任妥善保管与案件有关的录像带，并登记它们的去向。如果辨认笔 录在形式和内容上不符合上述有关规定，则辨认笔录不具有可采性。

在意大利，法律要求，在笔录中记入辨认活动的进行方式，否则行为无效。

法官可以决定通过照相、录像或者采用其他手段将进行辨认的情况记录下来。在 俄罗斯，法律要求在笔录中应当说明进行辨认的条件和结果，并尽可能逐字逐句 地叙述辨认人的解释。如果对人的辨认是在被辨认人看不见的条件中进行的，则 在笔录中还应进行相应的说明。

上述可知，美国法在处理辨认笔录的证据能力时，本着的是一种利益权衡， 从程序规定方面加以考量，但这种权衡建立在一种十分谨慎的前提基础之上。这 种做法可以达到与德国法在实践中的同样效果。英国、意大利、俄罗斯等国则是 通过对辨认笔录的形式和内容的规定来决定辨认笔录是否具有证据能力。

四、刑事辨认：中国的问题与改进 (一)我国刑事辨谈制度存在的问题 考察我国立法例，96年《刑事诉讼法》在“侦查”一章中对辨认制度没有作 出规定。之后，公安部和最高人民检察院在总结司法实践经验的基础上，分别在 《程序规定》第246条至第251条、《诉讼规则》第210条至第215条对辨认制度进 行了规定，内容涉及辨认概念、目的，辨认对象，辨认原则以及辨认的一些相关 程序。但是，《程序规定》和《诉讼规则》各自都只有6个条文，不仅显得粗疏 简陋，条文间相互矛盾，而且法律层次低；
不仅在规范形式与规则内容上存在机 理缺陷，而且在制度实施层面也存在诸多功能失调。首先，在规范形式上，根据程序法定原则，对涉及到权力配置或权利抑制 的诉讼规则应当由立法机关制定的刑事诉讼法来予以规定，而不能由其他机关制 定的规范性文件加以规范。然而，辨认作为一种可能涉及犯罪嫌疑人诉讼权利， 甚至极有可能影响诉讼结果的侦查行为，在我国，其批准、组织主体，实施程序 却由最高人民检察院和公安部制定的司法解释和部门行政规章加以规定。尽管它 们是在弥补刑事诉讼法辨认制度规定粗陋的前提下制定的，但仍不可避免地损害 了我国刑事诉讼法的刚性权威。

其次，在规范内容上，尽管《诉讼规则》和《程序规定》对辨认程序的一 些具体实施细则做了相应规定，但两个规范性法律文件中存在着较多的条款冲突 和非科学性条款，如《诉讼规则》第213条第2款规定：“辨认犯罪嫌疑人时，受 辨认人的人数不得少于5人，照片不得少于5张。”而《程序规定》第249条第2款 规定，辨认犯罪嫌疑人时，被辨认人的人数不得少于7人；
对犯罪嫌疑人照片进 行辨认时，不得少于10人的照片；
再如，对犯罪嫌疑人辨认的审批，《程序规定》 要求应当经办案部门负责人批准，而《诉讼规则》则要求经检察长批准，后者的 规定显然比前者要严格得多。同时，两个规范性法律文件对辨认程序的相关参加 人员的权利保护都没有规定，使得辨认程序沦为一种获取证据的权力操作流程。

如我国辨认程序不仅缺乏关于被辨认人的知情权、位置选择权以及律师帮助权的 规定，而且对辨认程序中被辨认人之陪衬者的权利也缺乏应有关注，更缺乏对启 动程序相关的一些权利限制措施的合理关照。

第三，在规范实施层面，我国侦查实践中辨认程序的进行也存在着诸多问 题，这些问题有些是因制度不规范造成的，有些则是操作者不遵从制度规则形成 的。在侦查实践中，有的侦查人员在组织证人、被害人对犯罪嫌疑人进行辨认时， 提供的辨认对象样本总数不足7人，甚至单独把犯罪嫌疑人提供给辨认人进行辨 认；
对物品的辨认则绝大多数没有坚持样本多数原则，而是把有关物品(如凶器) 单独拿给辨认人辨认；
进行照片辨认时，提供的照片不符合相关规定的要求，有 的照片总数不足十张，有的虽然提供的照片在数量上符合相关规定的要求，但由 于有同一人的多张照片混杂其中，从而大大提高了将被辨认人辨认出来的概率。

第四，从权利救济的层面看，我国《刑事诉讼法》、《程序规定》与《诉 讼规则》都没有规定违法辨认给被辨认人权利造成侵害时的救济措施，也没有规 定违法辨认的程序性制裁机制。这使得我国司法实践中实施违法辨认的情况经常 出现，严重地侵犯了被辨认人的合法权益，也弱化了刑事辨认程序的刚性效力。

(二)我国刑事辨认制度的改进对于一个国家来讲，任何一种制度的构建与改进都必须立足于本国国情。

因此，在改进我国辨认制度时应当注意把握以下原则：(1)尽管《程序规定》和 《诉讼规则》在辨认程序的设置上存在着许多缺陷，但其中关于预先询问、辨认 人秘密进行、样本多数、互不接触等制度、原则也不乏可取之外，甚至有些制度、 原则在国外的立法中都尚未规定。如《诉讼规则》第211条关于辨认人故意作虚 假辨认的责任告知原则。(2)尽管国外立法提供了确保辨认结果客观性和辨认程 序公正性的运作机制，但这些仅仅是关于辨认程序的最低限度保障原则，不能照 搬。应当看到的是，在辨认程序的设置上大陆法系国家和英美法系国家之间也存 在着立法差距。一些大陆法系国家的辨认程序规定并不完备，也缺少对相关权利 的切实关注；
相反，英美法系国家，尤其是英国的辨认程序却极为完备，值得借 鉴。

因此，改进我国辨认制度的关键在于如何借鉴国外的有益经验，落实“权 利保留”和“程序法定”原则的要求，全面实现辨认程序的法定化。

1贯彻程序法定原则。目前，我国现行刑事诉讼法之修改已被提上议事日 程，应利用刑事诉讼法修改这一有利时机，将实践中运行良好，又能体现底限正 义原则的一系列辨认制度、原则以法律的方式加以规定，提高辨认制度的立法层 次，增强其刚性，以约束侦查人员的违法辨认，避免法律规范之间的矛盾与冲突。

2改进辨认制度的权力(利)配置体系。改进辨认制度的权力(利)配置体系应 当着力关注以下方面：(1)在我国，辨认程序中的辨认组织者由侦查人员担当， 呈现出自侦、自查、自己组织辨认的角色冲突，不符合基本的程序正义。因此， 应当通过立法贯彻辨认组织者中立和回避原则，即由非办案侦查人员来组织辨认， 并且如果非办案侦查人员与该案件存在利害关系，应当予以回避。(2)通过立法 明确被辨认人的知情权、辨认过程的位置选择权、对辨认组织者不合理的程序要 求提出异议的权利。这些权利是被辨认人所应享有的基本之消极防御权，不应剥 夺。至于辨认程序的拒绝权，被辨认人之获得律师在场帮助权，现阶段在我国无 法加以规定，应当在将来的立法中予以规定。但可以展开这方面的立法研究。

3完善辨认制度的程序框架。辨认程序启动前，应当严格限制为获取辨认 对象而采取的涉及人身自由或身体健康的权利限制措施，使辨认行为符合比例原 则的要求。辨认程序启动时，应确立预先询问辨认人和对辨认人的责任告知程序， 告知辨认人与辨认相关的信息；
辨认程序的启动必须经过侦查机关负责人的批 准；
辨认程序的组织者符合相应的主体资格；
还应当认真评估辨认人的辨认能力，确保辨认人与被辨认人之间事先互不接触。在辨认程序进行时，应确立样本多数 评估规则和禁止诱导规则；
确立禁止多个辨认人之间接触规则；
逐步确立辩护律 师或亲友在场规则；
逐步确立全程录音录像监督规则。在辨认结束以后，应确立 完善的辨认笔录记录规则、陪衬者信息保密规则以及辨认结果向辨认对象告知规 则。

4构建我国辨认程序中的权利救济机制。没有救济就没有权利。对于侦查 人员没有依据辨认程序规则实施的辨认行为，特别是涉及到限制辨认程序相关人 员权利，以及在辨认程序中给予信息暗示的程序违法行为，应当建立排除辨认所 获取的相关证据的程序性制裁机制。这不仅可以遏制侦查人员的违法辨认行为， 还能够增强刑事辨认程序的刚性效力。但在具体的排除标准上，可以借鉴美国的 权衡排除原则，即综合衡量一切相关因素后再决定是否排除在不当暗示或程序侵 权行为下获取的证据。