[刚柔并济的刑事政策结构论文] 刑事政策有哪些

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刚柔并济的刑事政策结构论文

法国著名刑法学家安赛尔指出:“刑事政策是由社会,实际上也就是有立法 者和法官在认定法律所要惩罚的犯罪,保护‘高尚公民’时所作的选择。”[1]因而, 如何通过优位选择刑事政策指导刑事立法和刑事司法防控犯罪就成为决策者首 先必须需要考量的问题。但用来指导刑罚的刑事政策并非凝固不变,于是,“如何调 整刑罚以适应刑事政策的变化成为各国立法者的重要课题。这也是‘刑法之刑事 政策化’,是现代文明的表现,是刑法现代化的表现。”[2]当前世界范围内刑罚结构 如美国的刑事政策一样表征为“轻轻重重,以重为主”的犯罪防控模式,“‘轻轻’就是 对轻微犯罪的处理比以往更轻,即轻者更轻。‘重重’就是对严重犯罪的处理比以往 更重,即重者更重。”[3]在我国,无论是决策者还是理论工作者都倾向于采用“宽严 相济”一词作为我国相应刑事政策的表述。宽严相济的刑事政策由官方首次提出 是在2005年12月5日的全国政法工作会议上,按照学者的理解,宽严相济的“宽”是 指宽大、宽缓和宽容,表现为非犯罪化、非监禁化和非司法化;而“严”是指严格(即 法网严密,有罪必罚)、严厉(即刑罚苛厉,从重惩处)和严肃(即司法活动循法而治, 不徇私情);所谓‘济’,则具有救济、协调与结合三层含义。[4]我国台湾地区政府在 2002年通过“刑法”修正草案后也正式宣布,未来将推行“宽严并进的刑事政策”,并 希望这套崭新的刑事政策能带领台湾社会走向二十一世纪美好的未来。[5] 应当说单纯的“轻轻”抑或“重重”,都因过于片面而不能成为我国犯罪防控 的基本刑事政策之理想模式。从罪刑配置的向度而言,单纯的“轻轻”可能造成刑 不压罪,而单纯的“重重”则可能导致刑罚过剩。我国就有学者指出:“强调严刑重罚 的重刑化说与主张刑罚趋于轻缓的轻刑化说,均未从整个犯罪与刑罚的平衡关系 出发去评价犯罪社会危害性大小与刑罚轻重的对应关系。而且,均可能削弱公众 对刑法的尊重。”[6]而“宽严相济”刑事政策由于是结合两种极端治理手段而有可能导致“该重而轻,该轻而重”,而只具备相当程度的现实合理性。据此,和谐社会的 构建应提倡怀柔的刑事政策,作为革新我国现行犯罪控制模式的发展路径,并以其 作为根本导向而使刑罚结构的构建更为具备科学性和合理性。所谓怀柔,意味着 运用某种精巧微妙且灵活变通的刑治之术结合心理学等其他学科的研究成果以 使犯罪人改恶从善而达到防卫社会的目的,而非对犯罪人直接给予正面打击,其旨 趣在于提倡“善治”反对“暴治”,推崇法律威信而非政治威信的社会控制,其以宽厚 仁爱的儒家思想为载体与国内现阶段倍受推崇的以刑去刑为表现形式的常规性 严打政策针锋相对。因为严打政策是以暴制暴的镇压方式实施的权宜之计,而且 会让人感觉有苛政猛于虎之嫌,为避免国民误解法律纯粹是决策者专政的社会工 具。在和谐社会语境下,提倡怀柔刑事政策能够体现执政者民主和仁善执政理念, 有利于国家长治久安和社会稳定有序。

一、怀柔刑事政策提倡之理论基础 怀柔刑罚政策的提出主要基于道义、法治和宪政三个方面的理由。

第一,谦抑精神下通过慎刑维护国民自由是其道义基础。谦抑,顾名思义, 即为谦和、节制之意。刑法的谦抑性,意即刑法在介入社会生活时,应当尽可能地 控制其介入广度和深度,合理规定刑事处罚范围与处罚程度。[7]谦抑精神的产生 是现代社会法律文明有机的内在自发演进使然。然而现代社会当中的在刑事政策 指导下的刑罚却步入误区,表现为盲目强调功利价值取向而导致刑罚自由保障机 能严重缺失。但“在现代社会,人不或多或少侵犯他人就不能生存下去,因此,各人 在某种程度上必须相互忍耐他人的侵犯。如果对所有的侵犯都禁止,反而容易阻 碍个人的自由活动。”[8]而且,社会性是犯罪的根本属性,绝对没有犯罪的社会是不 存在的,这就需要作为指导刑罚抗制犯罪的国家态度的刑事政策契合谦抑精神,需 要刑罚理性地而有效地对抗犯罪,同时始终如一地以维护和扩大国民自由为最终 目的,谦抑精神下的慎刑强调的是“只要犯罪行为没有超出每类型社会所规定的 限界,而是在这个限界之内,它就是正常的”[9]。要保持政治的民主化程度和社会活 力,刑罚只需要将犯罪率抑制在一定的限度和范围内即可,同时需要立法者抱持容 允的态度善待犯罪人,同时最大限度地给予国民自由以应有的关怀。怀柔刑事政 策正是在这种道义基础上提出来而作为国家指导刑罚抗制犯罪的策略方针。

第二,人道原则下通过慎刑保障国民权利是其法治基础。符合人道原则的 刑罚创制与运作都应当与国民的理性品质相符合,反映国民固有、基本的法感情 是刑罚防卫社会时所不能逾越的界限。刑罚人道原则要求限制公权与捍卫私权同 时并重。限制公权是指在国家刑权和国民权利的博弈中,为确保社会的有序状态和国民基本自由,刑权行使的尺度应当受到约束和设限,用以防止刑事法律框架内 的公权私有化而可能带来的有辱人格或非人道处遇,并且通过公共机构的分权与 制衡在限制权力的同时保持权力与受限权力之间的相互掣肘。“一个法律制度之 所以成功,乃是因为它成功地在专断权力之一端与受限权力之另一端间达到了平 衡并维续了这种平衡。这种平衡不可能永远维续下去。文明的进步会不断地使法 律制度失去平衡;而通过把理性适用于经验之上,这种平衡又会得到恢复,而且也 只有凭靠这种方式,政治组织社会才能使自已得以永久地存在下去。”[10]捍卫私 权是指在任何时候人都只应作为目的,而不能作为实现其他目的的手段。“惩罚在 任何情况下,必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他。因为一个人绝 对不应该仅仅作一种手段去达到他人的目的,也不能与物权的对象混淆。”[11]刑 权行使不能专横地对待包括犯罪人在内的个人的合法权利,犯罪人在犯罪以后是 应该受到刑罚的惩罚,但是并不能代表犯罪人应有权利就可以剥夺。“在公众心目 当中,犯罪必须受到惩罚。这是一件应当根据罪犯的个人情况和所处环境来决定 的问题。虽然他的行为危害了社会,但是,他仍然是社会中的成员之一,不能像在人 类早期社会中那样,把他逐出法律之外。他仍然有权作为社会成员之一而得到适 当的处理。这使他获得了某种保障,因为刑事责任要比民事责任更深地涉及到个 人自由之价值的问题。”[12]现代法治社会的存在和维系的基础要通过限制公权和 捍卫私权两个向度体现人道原则。遵循人道原则的怀柔刑事政策所彰显的正是刑 事立法与司法活动中所表征出来的这种人文关怀主义的法律态度。

第三,宽容理念下通过轻刑尊重基本人权是其宪政基础。在宪政社会,刑事 政策具备宽容理念是宪政实施的道德底线,逾越宪政道德底线所创制的刑事政策 很难具有合法性和正当性。宽容相对于个人品质而言,是理性主义下的一种普通 国民内心的道德情感要求;相对于社会和制度品性而言,宽容则是宪政视界内的一 种针对普通国民甚至是犯罪人给予容忍的态度。也就是说,宽容理念不应仅仅体 现在国民内心的道德情感方面,而更应体现在刑事政策指导下的刑罚设计和安排 当中。社会客观存在的宽容理念应当融入刑罚的制动之中并且培育成宽容的宪政 环境。宽容理念是立足于道德和人类的良知,强调刑罚在介入社会生活和人类行 为领域时,应当注重基本人权的保护,关注对人性的尊重,同时注重刑罚的力度和 强度要与人的容忍和承受能力相适应。边沁对立法者确定的第一个目标就是要求 立法者尽可能少用刑罚,刑罚应当宽和,他指出:“立法者如果希望鼓励一个民族具 有人性,那么他自己应该首先树立榜样。要求自己有义务对人的生命,而且对一切 能影响人之感受的环境情状,都给以极大的尊重。残酷的法律会通过恐惧、模仿 或培养复仇精神等使人变得残酷。温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性, 政府的精神会在公民中间得到重现。”[13]要提高国民对刑罚的尊重程度,无疑首先要求立法者和司法者自身要具备宽容的理念,确信他们的权威的延续最终取决 于自已对宽容理念的不断理解和遵从。“将来刑法是否可获成效,取决于将来的刑 事法官是否将歌德在‘马哈德,大地之主’中所说的话铭刻心上,即:他应惩罚,他应 宽容;他必须以人性度人。”[14]选择怀柔的刑事政策作为刑事立法与刑事司法活 动的指导方针,其所蕴含的宽容精神正可以成为宪政实施的基础。

二、怀柔刑事政策之提倡影响实然刑罚结构 第一,怀柔刑事政策所蕴含的谦抑理念影响实然刑罚结构。在法学理论中, 刑法是一种强行法。因为其强制程度的极限化,刑法就成为所有其他法律规范得 以真正实施的强力保证。[15]“刑法在根本上与其说是一种特别的法律,还不如说 是对其他一切法律的裁定。”[16]刑法最后手段性和最低限度干预性正是贯彻谦抑 理念的逻辑结果,而作为怀柔刑事政策所蕴含的谦抑理念得以彰显刑罚作为社会 统制措置中的一种外在制度化力量,应处于谦让节制的立场。这就需要探求刑罚 结构的功能变化以适应谦抑理念的要求。怀柔刑事政策所蕴含的谦抑理念无疑要 求我国刑罚结构趋向缓和,需要立法者摒弃严罚化的思想而对刑罚结构作出相应 的怀柔化调整,收缩法定犯罪圈和制裁网,并优先考虑其它各类非刑罚措施,以便 于进一步降低刑罚结构的强度。“和谐社会要求通过各种方法,包括法律手段,化解 各种社会矛盾,疏通各种社会怨愤,由此而获得社会的长治久安。目的决定手段, 当我们确立了以和谐社会为建设目标以后,法律不再是专政的工具,而是各种社会 关系的调节器,各种社会矛盾的化解器。在这种情况下,刑罚的轻缓化就是势所必 然。”[17] 第二,怀柔刑事政策指导下的刑罚目的影响实然刑罚结构。怀柔刑事政策 指导下的刑罚目的是保证法秩序的稳定和法益机制的衡平,而绝非为惩罚犯罪而 惩罚犯罪,更加不是妄想达致通过刑罚完全消灭犯罪这种不切实际的目的。凯托 莱所谓“社会拥有相应的犯罪能量,因此准备犯罪的是社会,人只是实施犯罪的工 具而已”[18]的论断深刻地揭示出刑罚目的应是最大限度地防卫社会和保证法益 机制的衡平,而不是其它的目的,因为只要社会存在,犯罪就是不可能消亡的。基于 刑罚应然目的的考虑,就要求抑制犯罪应当以尽可能少的刑罚量达到刑罚目的和 实现罪刑结构对抗的怀柔机制。但作为一个有着重刑情结的国度,刑事政策指导 下的刑罚目的总是一味强调严刑峻罚和通过暴力镇压犯罪以防卫社会,过分渲染 用刑罚威胁的方式遏制犯罪导致我国刑罚结构趋向重刑化。即使在提倡宽严相济 的刑事政策的今天,有学者还在替严打辩护或者说找新的立身之处:“宽严相济刑 事政策不是对‘严打’的取代,更不是对‘严打’的否定,而应当将‘严打’纳入到宽严相济刑事政策的框架中确立其地位。从这个意义上说,‘严打’并不是与宽严相济刑事 政策并列的另一个刑事政策,而是包含在宽严相济刑事政策之中的体现宽严相济 的严厉性的内容。”[19]但重刑化是不符合社会主流道德意识的,面对尚不严重的 犯罪应设置宽松化的处罚方式削减刑罚结构的强度和缓和刑罚结构的苛厉,一味 采用刚性打击的刑罚结构必然导致刑罚背离相当性要求。

第三,怀柔刑事政策遵循的人道原则影响实然刑罚结构。在怀柔刑事政策 指引下,衡量一个国家对于国民权利的保障强度,首要问题是看这个国家对处在相 对弱势地位的国民所实施的最低限度福利政策。“如果在一个国家中,某些阶级的 人,尽管他们愿意遵守相对的规定,其他人还是拒绝提供这些基本的保障给他们, 那么这些人就会违反道德和正义的原则,这些道德与正义的原则是受到现代国家 承认的(至少在口头上)。现代国家所公开承认的道德观一般认为,在这些基本需求 上,人类有权要求同等对待,我们不可以只是以其他人的利益为理由,去合理化差 别待遇的做法。”[20]任何人包括罪犯同样有权要求国家给予最低限度的福祉保障, 国家有义务建立规范的社会保障机制和实施福利政策,从而在此基础上给处于弱 势地位的国民提供一个安定有序的生存环境,这也是刑事政策人道原则的题中应 有之义,也恰好印证了李斯特的著名论断―――最好的社会政策就是最好的刑事 政策。[21]相反,倘若由于利益分配格局不公和福利保障机制缺位导致的国民贫困 窘迫状况而被国家予以刑事化处置,那么可以讲用以组织对弱势阶层的社会防御 的做法极不人道。胜本勘三郎就曾尖锐指出:“如果国家不采取济贫政策而一味严 厉处罚,就等于国家为贫困者布下陷阱同时又让贫困者跳入陷阱,这是惨而又惨, 酷而又酷,不仁之至的政策。”[22]在这一意义上,怀柔刑事政策遵循的人道原则直 接影响着我国刑罚结构的调整,同时表明刑罚结构的设计不仅仅是一个技术性问 题,而且是指导社会改善国民生存环境和社会保障机制的整体协调运作的理念性 问题,刑罚结构并非不能改变,根据国内的现实情况和国际的发展趋势,当务之急 是需要以怀柔刑事政策作为指导适时调整现存刑罚结构。

三、怀柔刑事政策与刑罚结构的重构 刑事政策中有很大部分是涉及刑罚的政策。可以说,目的刑思想直接导致 刑事政策思想的产生,而刑事政策则又直接影响刑法中所规定的刑罚目的以及刑 罚的配置。[22]由于我国现行刑事政策不具备科学性基础①,因而用以作为刑罚结 构配置的指导就不具备合理性基础。现行刑事政策不具备科学性具体表现在:以 国家主义的一元社会构结为核心的中央集权化模式过分重视刑罚的政治统治职 能,刑事政策的制订凸显为崇尚刑罚的威慑作用和报应功能而漠视刑罚的社会管理职能,这种刑事政策指导下的刑罚结构显然就会趋于重刑配置。然而,法治国家 的形成需要向政治国家和市民社会的二元社会构结转化,而刑罚则相应地由政治 刑罚向市民刑罚转化。②只有在二元社会构结的模式下通过弱化刑罚的政治职能 才能使得其社会管理职能得以张扬。因而,需要在怀柔的刑事政策的支配下重新 审视现存刑罚结构的配置。刑罚结构是指刑罚方法的组合形式,即刑罚方法的排 列顺序和比例份额,这种组合形式反映刑罚结构内部各要素相互联系的稳定状态 和相互作用的基本方式。[23]根据不同刑罚方法的配置可以形成不同类型的刑罚 结构,而不同类型的刑罚结构影响着刑罚功能的相应发挥。正如有学者指出:“刑法 结构的基本内涵是犯罪圈大小与刑罚量轻重的不同比例的搭配和组合,而合理的 刑法结构是发挥最优刑法功能的前提。”[24]因而在配置刑罚种类时,刑种组成序 列的轻重衔接应当符合科学的刑罚梯度要求,通过怀柔的刑事政策指导刑罚结构 的合理配置,使刑罚在规制社会失范行为过程中能够产生理想效果和满足社会发 展的现实需要,同时也符合谦抑性和人道性的双重价值内涵。(一)死刑应予彻底废 止从刑事立法政策层面看,刑罚强度最为严厉刑种的变动决定了整个刑罚结构的 革新。“死刑制度的改革与完善问题首先是一个刑事政策问题,而刑事政策的制定 和适用,只有有利于刑罚目的的实现,才具有目的性和合理性。应该说,死刑政策是 刑事政策当中一个十分重要的组成部分。”[25]死刑是现行刑罚结构当中剥夺犯罪 人生命的极刑,因而,关涉死刑的刑事政策势必成为公众关注的焦点问题。“死刑问 题所以如此重要,因为它是影响刑罚结构的关键所在。刑罚结构的调整主要是体 现在最重刑种的变动。最轻刑种的变动只有涉及最重刑种变动时才能体现出对刑 罚结构的影响。”[26]当前刑事政策指导下的刑罚结构归属于重刑结构,而根据怀 柔的刑事政策导引需要刑罚结构宽松化。但由于“保留并严格限制死刑”是我们一 贯奉行的死刑政策。这一政策在20世纪80年代以后其实并没有得到很好的执行, 甚至出现了重刑化和崇尚死刑的倾向。[27]现行死刑政策的明确指向应考虑彻底 废止死刑适用,而非采用保留并严重限制死刑的刑事政策。

有关废止死刑的依据理论上已经有足够的阐释与著述,本文在此无需赘言。

其实,就刑罚的机能而言,其终级目标无非是使犯罪人再社会化,但死刑无论怎样 完美都无法做到这点,因而死刑政策的价值取向不应当是让死刑充当道义报应和 平息民愤的工具,决策者不应以迎合民意要求和满足现实需要作为保留死刑的挡 箭牌。民意要求作为决策者应当考虑的因素本身并没有错,但民意有时候是欠缺 理性的,而且死刑的保留与适用无疑是给国民灌输这样一种负面思想,那就是杀人 是可以的,只要你愿意死。如果都这样了,那还要法律干什么。再者,判处罪犯死刑 并不能从根本上解决犯罪问题,犯罪的基本成因还是存在于社会之中。况且,此种 通过“以命抵命”进行等害交换的方式所体现的公正观念是以牺牲人道为代价的,死刑政策的存在在国家权力与公民权利博弈中极易导致刑罚忽视对公民权利的 保护。正如有学者指出,“死刑削减,国家对公民的权威将可能弱化,公民权利可能 有实际的增长;死刑增加,或者保持不变,国家对公民的权威没有根本变化,公民权 利只能处于弱势。”[28] 保留死刑到底是维护谁的利益,这的确是值得社会深思的问题。从怀柔的 刑事政策立场出发,彻底废除死刑,可以通过刑罚的谦抑精神选择适当的刑罚方法, 而关注人道,而最终有效实现刑罚的机能。

(二)社区矫正取代管制和拘役两种短期自由刑 基于怀柔的刑事政策下的谦抑精神与人文主义关怀,管制和拘役两种短期 自由刑不宜保留,而对那些主观恶性不深的轻微罪犯,用社区矫正取代短期自由刑 即可。理由在于:其一,从行刑的社会效果看,短期自由刑时间短促,达不到理想的教 化处遇效果。而且由于监狱内亚文化的侵蚀容易造成“罪之感染”而诱发更多的犯 罪。日本学者胜本勘三郎曾明确指出,“把这些人投入监狱,恰恰是把他们送进了犯 罪学校。”处以短短几个月的短期自由刑,却“使犯人堕落、更具有反社会性,这才 是反人道主义的。”[29]其二,从教育和矫正的目的刑理论看,将罪犯严格与正常社 会生活隔绝违背了使罪犯改善更生和复归社会的宗旨,往往会造成后果严重的 “标签效应”。其三,从惩罚模式的选择来看,短期自由刑行刑采用的是单向循环惩 罚模式,在短期监禁的过程中,犯罪人因其犯罪行为而被剥夺人身自由且与社会严 重隔离,在监禁处遇中遇到不公正对待也难以取得司法救济。而社区矫正采用的 双向互动矫正模式,犯罪人的基本权利和自由得到重视,通过将其犯罪人置于社区 内矫正改造有利于调动其改造的积极性和主动性而促其最终复归社会。

综上,以监禁为主体转向非监禁处遇模式符合世界行刑社会化趋势。所谓 行刑社会化,就是指为最大程度地避免监禁刑的弊端、实现罪犯再社会化目标所 形成的行刑理念与行刑模式。[30]社区矫正目前是不少国家非监禁处遇模式的重 要刑罚执行方式。我国的刑罚模式现阶段主要是以封闭式监禁处遇为主,但“设立 监禁刑只是为了平息义愤的制度不是理性的制度”[31]。因而,需要拓展非监禁模 式的适用范围,社区矫正这种开放化程度较高的刑罚方式在我国刑事司法领域作 为一种制度性的模式予以推广就刻不容缓。“同传统的监狱矫正相比,社区矫正不 将罪犯与社会隔离,而将其置于社区进行救治性的处遇,这无疑对罪犯更为宽和、 人道,更有利于协助其复归社会。因此,社区矫正体现刑罚演进的历史趋向。”[32] 怀柔的刑事政策所蕴含的非监禁化与人文关怀理念,需要通过在刑事立法上明确 社区矫正与社区服务的法律地位而实现。社区矫正制度既能汲取管制刑不予关押的内涵,又能吸纳拘役参加劳动的内涵,而且更能够避免因短期自由刑所导致的弊 端。

(三)废止没收财产刑并将罚金刑提升为主刑 没收财产是摧毁犯罪人生存条件和经济基础但过于严厉的一种刑罚方法, 不符合怀柔刑事政策的人道精神,需要认真审慎其合理性。而罚金刑作为一种剥 夺金钱所有权的惩处方式,具有与没收财产刑一致的内在契合性,行为人的财产同 样可以转化为金钱此种货币表现形式来计量和分割。在这种意义上,废止没收财 产刑,改由罚金刑整合吸收,并将罚金刑提升为主刑就成为一种比较理想的刑事政 策选择。其具体理由如下:第一,没收财产刑不具备可操作性。在司法实践中实际 确定和分割行为人的财产量是非常困难的,难以具备切实可行的操作性而导致形 同虚置。第二,没收财产刑不具备合宪性而且具有罚及无辜的潜在可能。没收财 产刑可能剥夺犯罪人与犯罪并无关联的合法财产所有权,而与国家对公民私人财 产权的保护之间存在着重大冲突,因为不具备合宪性。我国宪法第13条规定:公民 的合法的私有财产不受侵犯;国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。

而从我国刑法分则对没收财产刑的规定来看,大部分是作为无期徒刑和死刑的附 加刑规定的,但“即使是犯罪人的财产,其配偶子女还存在一个继承问题。对一个判 处死刑的犯罪人没收其个人所有财产,无异于剥夺其配偶子女的继承权。”[33]没 收财产这种附加刑存在违宪之嫌。第三,没收财产刑可能导致罪犯重新犯罪。“没 收财产是在软弱者头上定价,它使无辜者也忍受着罪犯的刑罚,并使他们沦于必然 也去犯罪的绝境。”[34]第四,罚金刑提升为主刑地位具有较高的现实价值。我国 目前五种主刑不能适用于单位犯罪,为避免罚金刑只能做为附加刑适用于单位犯 罪,将其提升为主刑可以成为制裁单位犯罪的重要手段,增加罚金的惩罚力度,并 建立罚金国库基金。罚金国库基金有助于因犯罪人无可执行财产时对被害人损害 的弥补,其目的在于达致最大程度保护被害人合法的民事权益,使被害人能够得到 一定经济补偿的回复方式。“财产刑具有极高的经济性,因为所有由支付金钱者感 受到的恶都转化成了对接受者的善。”[35]“国家必须赔偿个人因国家不能预防的 犯罪给其造成的损失(就像在公害中所承认的那样),然后再从罪犯那儿把这笔钱 追回来。”[36] (四)扩展资格刑的内容 资格刑是剥夺犯罪人享有或行使一定权利的资格的刑罚。[38]资格与权利 密切相关,资格是国民在市场经济条件下从事特定社会活动所必需具备的一定身 份和条件,一旦身份和条件被剥夺就意味着既有权利的丧失。资格刑就是通过限制行为人利用手中既有权利犯罪,控制犯罪人的再犯能力而施加的精神惩罚。

我国现行资格刑主要包括剥夺政治权利和驱逐出境两种,但“我国刑法规 定的资格过于单一,不能适应与犯罪作斗争的实际需要。因此,有必要完善我国刑 法规定的资格刑制度。”[39]在怀柔刑事政策的指导下,扩展资格刑的内容就尤显 必要:第一,资格刑具体内容的充实是我国刑罚结构由严酷趋向宽缓并且有效消解 某些犯罪的现实需要。司法实践中,利用各种职业(职务)资格和营业资格专门从事 犯罪活动的现象广泛存在,然而,我国刑法中并没有任何有关剥夺自然人职业(职 务)资格或者法人营业资格的规定。将这种资格的剥夺增设为资格刑的内容有助 于消解这些身份犯罪的基础性条件。“在犯罪人有人身自由,但缺乏特定资格的条 件下,其犯罪能量的释放将会受到极大的限制,犯罪人想再度借职务之便,首先就 会在资格方面遇到难以逾越的障碍,从而将有效地预防犯罪人再次犯罪。”[40]第 二,资格刑适用范围的扩大符合我国市场经济背景下的效益刑罚观。从经济学的 角度考虑,剥夺犯罪人的资格属于开放式的刑罚方式,不需要国家投入大量的人力 和物力,可以节省大量的刑罚资源。第三,通过资格刑剥夺犯罪人进行某些犯罪的 法律条件,对于弱化其犯罪心理能够提供远期可控性保障。

四、结语 时至今日,犯罪问题日益成为社会公共政策领域内所关注的现实问题,刑事 政策作为社会公共政策领域内宏观操控刑罚遏止犯罪的指导方针,由于其自身并 不具备规范性、强制性和可操作性,因而不能等同于刑罚机制可以直接适用于社 会规制犯罪,而只能发挥政策导向的作用,其防控犯罪的功能仍然需要依托于刑罚 机制的具体运作。“诚然,刑事政策的首要的长期的使命是通过满足人身和财产的 安全需要以保障社会整体的和谐和延续。然而正是在现代世界中,刑事政策的选 择(不论是界定犯罪现象还是制定对犯罪现象的反应措施)取向总是不同的,因为 它根据这样那样的被认为是基本的价值来对安全的需要进行评估、感觉或理 解。”[41]针对犯罪数量居高不下的局势,如何理性选择刑事政策指导刑罚抵御犯 罪已成为社会不可回避的现实问题。和谐社会语境下的怀柔刑事政策强调的是运 用社会多元综合调节机制积极主动防御犯罪,而非仅仅依赖消极的刑事法律控制 手段被动回应犯罪,从而使得有效地防卫社会成为可能。怀柔刑事政策的提倡有 助于现存刑罚结构的重塑,以调整和优化配置现存刑罚种类而改善我国现行刑罚 结构失范问题,更有助于刑罚保障人权和防卫社会双维机能的协调,与公正和功利 的双层价值目标的实现。

注释：①有学者指出了刑事政策不具备科学性的现状,并且在其它四个向度上提出 了现阶段刑事政策应当着力解决的五大问题。(见严励:《刑事政策与和谐社会》, 载《华东政法学院学报》2006年第6期。) ②由此可以引出市民社会有没有制订刑事政策的权力问题,而关于此问题的 具体回答可以参见我国学者刘远:《刑事政策哲学解读》,中国人民公安大学出版社 2005年第51页以下。笔者认为,市民社会不但应当有制订刑事政策的参与权,而且应 当是打击犯罪的中坚力量。倘若完全依赖国家公权机关打击犯罪,而得不到市民社 会广大群众的配合参与,那简直是不可想象的事情。关于市民社会和政治国家关系 的具体表述可参见刘树德:《宪政维度的刑法新思考》,北京大学出版社2005年版, 第150页。