知识产权民法典【知识产权与民法典连接模式之选择】

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知识产权与民法典连接模式之选择

关键词：知识产权法典，民法典，分离模式，纳入模式，糅合模式， 链接模式 一、引言 2002 年12月23日，第九届全国人民代表大会常务委员会对《中华人 民共和国民法（草案）》（以下简称《民法（草案）》）进行了审议。尽管人们 对《民法（草案）》给予的批评多于表扬，但充分肯定了审议《民法（草案）》 这件事本身所具有的意义。[1]对《民法（草案）》进行审议标志着我国第四次 编纂民法典的序幕正式拉开，由此激发了人们就民法典编纂而展开的一系列研究 与讨论。[2]在《民法（草案）》编纂过程中，作为私权之一的知识产权与《民 法（草案）》的关系尤其引人注目，众多学者就此发表了非常精彩的见解，构筑 出了一幅幅绚丽蓝图，[3]蔚为壮观。笔者在对国际上的著名民法典[4]和新型民 法典[5]进行分析的基础上，就知识产权与民法典连接之具体模式进行了归纳整 理，提出了分、合、交、融四种模式，然后对其优劣进行解析最后作出合理选择， 旨在为我国《知识产权法典》的编纂做铺垫。

二、既成模式：知识产权与民法典的分、合、交、融 目前的基本观点是将知识产权法定位于民事法律范畴，因此，编纂民 法典时，起草者就必然要认真研究知识产权与民法典的连接方式。事实也的确如 此。

《民法（草案）》起草委员会委员梁慧星教授认为：“考虑到现行专 利法、商标法和著作权法已构成一个相对独立的知识产权法律体系，因此，建议 民法典不设知识产权编，而以专利法、商标法和著作权法作为《民法（草案）》 外的民事特别法。”[6]也有学者认为知识产权非常重要，应在民法典中专设知识产权编，以强调知识产权在我国民法典中的地位。徐国栋教授主持起草的《绿色 民法典草案》就是这种模式的代表。[7]知识产权专家郑成思先生在考虑知识产 权法是否编入民法典时，起初持否定态度，不主张将知识产权整体纳入民法典， 而应当将知识产权法典化，制定单独的知识产权法典；
但客观现实使其改变了这 种立场，同意将知识产权法纳入民法典。[8]吴汉东教授则认为，不宜在民法典 中设立知识产权编，而主张在民法典中以一个或几个高度概括性的条款对知识产 权进行原则性规定，然后在民法典之外单独编纂知识产权法典。[9] 由上可知，我国民法、知识产权法学者都非常关注知识产权与民法典 的关系，并分别提出了自己的主张。将上述观点与其他学者的意见进行综合，大 致可以将知识产权与民法典的连接方式概括为以下四类：
1 分离式。该模式将知识产权与民法典相分离，其理由是：知识产权 已经自成体系，其个性特征非常突出，难以与物权、债权、人身权等融合为一个 有机的整体。法国的做法是典型的范例：《法国民法典》只字未提知识产权，然 后单独编纂知识产权法典。作为新型民法典代表的《荷兰民法典》原本打算将知 识产权法纳入其中，但最后的结果却完全将知识产权排除在外，拟编纂独立的知 识产权法典。

2 纳入式。该模式将知识产权全部纳入民法典之中，使其与物权、债 权、人身权等平行。其理论基础是：与其他种类的民事权利相比，知识产权虽然 有其独特的个性，但共性还是主要的。尤其应当注意：在整个民事法律体系中， 每一类权利都有自己独特的个性，但仍然能够和平共处于民法典之中，几乎所有 的民法典都是如此。由于知识产权体系成长的时间比较短暂，未能在法、德等传 统民法典中占据位置，但在一些新编民法典（如《越南社会主义共和国民法典》， 以下简称《越南民法典》 [10]中，其地位便得到了肯定。我国民法典既然要成 为新世纪的国际代表作，就必须敢于创新，大胆尝试，将知识产权整体纳入其中。

3 链接式。该模式将知识产权与民法典链接，其理由是：民法典是市 民权利宣言书，或者说是私权宣言书，因此，民法典应当为一切私权提供保护， 一切私权都应当在民法典中有其地位。将知识产权排除在民法典之外，无异于是 对知识产权私权性的否定，这显然欠妥；
而将知识产权全面纳入民法典，与物权、 债权、人身权等并列，则又无法显现知识产权之个性特征，可能会使民法典扭曲 变形。因此，最合理、最有效的做法是将知识产权与民法典进行链接。具而言之， 民法典在民事权利体系中对知识产权作出概括性、原则性规定，然后再单独编纂 知识产权法典，使知识产权法典与民法典成链接状。4 糅合式。该模式将知识产权作为一种无形物权，与普通物所有权进 行糅合，使其与普通物权结合成一个有机的整体，其结果使知识产权完全融入民 法典之中，只见知识产权之神韵，不见知识产权之身影。这种模式首先在理论上 有一个重大突破，即将智慧创作物和普通物同化，并不需要单独创立新理论为其 作支撑；
其次在实践上也有一个突破，即单独为保护知识产权所创设的一系列特 别机构能够尽可能地减少。这种模式的典型代表为《蒙古国民法典》。[11] 例 如，关于知识产权的取得尤其是专利权、商标权的取得，该法第136条规定：“除 非法律另有规定，智力创作成果者的所有权，自创作此等成果之时起产生。智力 成果所有权根据依法定程序进行的登记确定。” 上述诸模式既有理论支撑，又有相应的立法范例，所以各自的合理性 无可置疑。我国《民法（草案）》[12] 所采用的即为链接模式。

三、传统经典：将知识产权与民法典分离 将知识产权与民法典分离，是传统经典民法典所采用的体例。具言之， 采此种体例的民法典只对物权、债权、人身权等民事权利作规定，而让知识产权 或者以单行法存在，或者以法典形式存在。采此种模式的主要代表是法国、德国 等。该模式的形成是历史的客观反映。众所周知，传统民法渊源于罗马法。[13] 很多人相信，现代法律并没有远离罗马法世界。在法律变革中，罗马法传统仍起 着主要作用。现在民法法系中的大多数仍然将《法国民法典》、《德国民法典》 视为《查士丁尼民法大全》的承袭者，甚至普通法系也在一定程度上受到了它的 影响。因此，可以说“罗马法对世界文明最伟大的贡献就在于，它向世人表明， 以不同民族以及不同发展阶段都能够接受的常识为基础，建立一套法律体系是完 全可能的。”[14] 关于罗马法传统论的论据，大致可以归结为：（1）现代私法制度在 整体上仍受罗马法的影响，现代民法典在结构和内容等方面的安排上直接承袭于 罗马时代的《查士丁尼民法大全》，例如，《法国民法典》与《法学阶梯》、《德 国民法典》与《学说汇纂》的结构和内容具有类同性。此种现象即可说明现代民 法法系的私法尚未突破罗马法的基本设计框架。（2）民法法系国家普遍接受了 私法概念，即罗马法创造的私法模式和理念直到今天仍然具有重要的影响力。罗 马法在形式和内部结构上极具魅力，尽管后人对私法的系统性和抽象性作了令人 瞩目的完善，但仍未脱离罗马法创造的基本概念和制度结构。例如，物权理论中 对所有权的种类、形式都有深刻的论述，并有相应的规定，特别是对所有权的各种权能和自物权、他物权的划分及其相互关系的理论；
在债权理论方面，罗马法 表现出相当高的抽象性。[15] 但是，罗马法没有与知识产权有关的任何规定。

在这样的背景下，那些固守传统、讲究血缘关系的法学家，对知识产权这样的新 生儿所产生的那种特殊心理，是可以理解的。

另一方面，知识产权虽然是私权，与物权、债权等同属于民事权利范 畴，彼此具有许多共性，但的确具有很多不同之处。首先，一般情况下，知识产 权主体都是私主体，法律地位平等。但是，知识产权法律关系中的当事人，在某 些特殊情况下，其法律地位却并不平等，[16] 这不同于物权、债权法律关系。

其次，除著作权等少数种类的知识产权可以自动产生之外，绝大多数知识产权的 取得都需要国家行政部门依照法律规定的程序进行审查授权，而物权、债权的产 生则不必经过这样的程序。再次，知识产权的保护方式，不仅有一般的民事措施， 而且还有行政措施，这也不同于普通的物权和债权。

因此，将知识产权与民法典分离，既不会破坏传统的民法结构和体系， 也不会影响知识产权的独立性和完整性，而且也不会增加民法典编纂的困难。这 种一石三鸟的效果，当然是经济且具有效率的。但是因为民法典具有私权宣言书 的地位，如果它只字不提知识产权，至少容易让人们产生这样的一种错觉：知识 产权要么不属于私权范畴，要么不属于民法典调整的范围。然而，知识产权的私 权性是不容置疑的，《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称《知识产权协议》） 给出了明确的答案。世界各个国家和地区，不论是否已经加入WTO，都承认了 这个事实。那么，根据逻辑推理，我们就只能得出“知识产权不属于民法典调整 的范围”之结论。显然，这个结论更没有人愿意看到。

四、独立成编：对知识产权的整体纳入 纳入模式，是指将知识产权作为独立一编纳入民法典。具而言之，知 识产权作为一编，与物权、债权人身权等平行地出现在民法典中。此模式的典型 代表是《越南民法典》，其将知识产权作为一编纳入其中《越南民法典》于1995 年10月通过，共七编，分别是：第一编总则，第二编所有权规范，第三编民事债 和民事合同规范，第四编继承规范，第五编土地使用权移转规范，第六编知识产 权和技术转让，第七编涉外民事法律关系。其所采用的就是将知识产权整体纳入 的一种模式。

另外，这种模式也是《绿色民法典草案》所采用的。其将知识产权法 作为财产关系法编的一个分编（与物权法、债法平行），与《越南民法典》的模式大体相同，不同的是《绿色民法典草案》将知识产权法置于财产关系法下，即 将知识产权作为一种财产权或者无形财产权对待。这种观念与《蒙古国民法典》 对待知识产权的态度相似。

纳入模式与分离模式刚好相反。其基本理念是：知识产权虽然未能进 入罗马法，是一种后生的民事权利，但它毕竟是私权大家庭中的一员，与其他早 生的私权具有许多相同特征，因此，应当让它回归。另一方面，罗马法没有对知 识产权作规定，并不是其编纂者有意想遗弃之，而是因为在编纂《查士丁尼民法 大全》时，知识产权尚未诞生，既无相关著述，亦无保护之法律规范。[17] 在 《查士丁尼民法大全》编纂完成前以及在此后的很长一段时间内，都没有知识产 权的踪影。现有资料表明，知识产权制度发端于12、13世纪的欧洲国家，最初以 君王的赐令授予能工巧匠们对其特殊工艺以特许权。最早的一部专利法是1474 年威尼斯共和国颁布的《专利法》，然后是1624年英国实施的《垄断法规》、1709 年颁布的《安娜女王法令》等，直到18世纪末，以美国、法国为代表的一些西方 国家颁布的专利法、版权法，标志着知识产权制度已基本形成。

19世纪末，《巴 黎公约》和《伯尔尼公约》的缔结，标志着知识产权制度不仅得到了许多国家的 重视，而且开始进入国际保护阶段。1967年在斯德哥尔摩成立的世界知识产权组 织，标志着知识产权的国际保护已走向规范化。1995年1月1日正式成立的世界贸 易组织，标志着知识产权保护从平面状态走向了立体状态，使知识产权与经济贸 易正式联姻。

由此可见，在传统民法典中，不仅《查士丁尼民法大全》不可能前瞻 一千多年将知识产权纳入其中，就是《法国民法典》和《德国民法典》也难有作 为。《法国民法典》的编纂工作始于18世纪末，成于19世纪初，实施于1804年。

当时，知识产权制度还处于初生阶段，法典编纂者对知识产权的认识刚刚起步， 对其整体样态缺乏足够充分的了解，更何况法国编纂民法典的主要动机并不是为 了全面保护市民的私权利，而是试图通过对私权利的保护来达到巩固其革命成果 的政治目的。也就是说，《法国民法典》之首要目的是进一步巩固政权，确立资 本主义私有制，促使资本所有制顺利发展。[18] 《德国民法典》比《法国民法 典》晚近百年，但是，在后者编纂时，知识产权制度才刚刚为一些主要的资本主 义国家所接受，并且正处在向国际保护发展的起步时期，其整体架构及其法律性 质还不确定。更何况，后者之编纂者师承的是罗马法中的《学说汇纂》体例，不 可能接受知识产权。此外，19世纪70年代，德国处于割据状态，各地的民事立法 相当混乱，法律不统一，每个邦各自为政。[19] 而且德国当时的知识产权保护 水平非常低，无法形成统一的概念、标准和模式，因此，其民法典未涉及知识产权也就不足为怪了。但是，现代民法典，如1942年的《意大利民法典》、20世纪 60年代的《苏联民法典》、1994年的《蒙古国民法典》、1995年的《越南民法典》 等，都将知识产权纳入其中，因此，知识产权归属于民法典已为趋势。

纳入模式有以下优点：第一，将知识产权纳入民法典，凸显立法者的 创新精神以及民法典的与时俱进特色。传统民法典固然没有将知识产权纳入，但 那是时代局限性造成的，并非立法者刻意排斥。如果现代立法者仍固守传统模式， 或者表明民法典僵化，或者表明立法者顽固，除此之外，不可能说明其他。将知 识产权纳入民法典，虽然可能增加法典编纂的难度，但却创造出了一个全新的体 系。无论中国还是外国，如果对民事法律理论没有深入的研究，对民法典的整体 架构没有充分的了解，对民事权利新体系没有精深的探求，立法者就不可能编纂 一部全新的民法典。

第二，将知识产权纳入民法典，使长期游离于民法典之外的知识产权 有了回家的感觉。传统民法典未能将知识产权纳入，甚至只字未提知识产权，对 知识产权而言，是完全可以理解和接受的，因为在当时它尚不存在或者不成熟。

但是，如果现代民法典仍然排斥它，让它继续游离于其之外，就会使知识产权的 私权性受到质疑。最早期的知识产权的确与物权、债权等有明显的区别，因为它 是一种特许权，是君王的恩赐。但是，现代知识产权早已与最初的知识产权发生 了异化，成为了名副其实的私权。作为私权宣言书的民法典责无旁贷地要为知识 产权提供保护，而纳入模式正好使该目标得以实现。

第三，将知识产权纳入民法典，表明民法典古而不老，固而不封。据 现有历史资料考证，民法典是人类社会最古老的法典之一， [20] 到现在已经历 了两千多年。在两千多年的演进历程中，民法典始终与时代同发展，与社会共进 步。最初的《查士丁尼民法大全》经《法国民法典》和《德国民法典》继承和发 展，其影响至今不衰；
其后，又有《日本民法典》、《意大利民法典》、《俄罗 斯联邦民法典》、《荷兰民法典》和《越南民法典》等进一步地承袭与效仿，使 民法典真正成为了私权或者市民权利宣言书。现在的民法典又将知识产权纳入， 使民法典的生命之树常青。

然而，此种模式又具有不易克服的缺点：第一，将知识产权整体纳入， 可能破坏民法典整体的协调性和严谨性。一般而言，传统民事权利（如物权、债 权等）的取得，不必经过国家行政机关的审批授权，如劳动者对其劳动成果的所 有权、货币储蓄者对其孳息的所有权等。而知识产权的取得尤其是专利权、商标 权等工业产权的取得，基本上需要国家行政机关的审批授权。将知识产权法整体纳入民法典，其中就需要对此行政授权程序进行规范，从而导致传统民法典固有 的协调性和严谨性被破坏。第二，将知识产权整体纳入，有可能泯灭知识产权的 独特个性，削弱知识产权的保护力度。在空间效力方面，知识产权受地域范围的 限制；
在独占性方面，知识产权具有抽象的排他效力；
[21] 在权利的存续方面， 知识产权受到时间的限制。知识产权的独特个性，不同于传统物权。将知识产权 整体纳入民法典时，如果迁就知识产权的独特个性，必然使民法典变形走样；
如 果保持传统民法典的优美架构形态，则难以表现知识产权的这种独特个性。这样 的两难困境，使民法典的编纂变得异常艰难。

五、大胆创新：将知识产权与普通物权糅合 从制度层面讲，与纳入模式一样，糅合模式也是将知识产权整体编入 民法典；
而从结构层面讲，该模式下的知识产权不是独立的一编，而是被传统的 民事法律制度吸收，只见其神韵，不见其身影。这种模式的主要代表是1995年1 月1日开始施行的《蒙古国民法典》。该法典共七编，它们依次为“总则”、“所有 权”、“债的通则”、“合同责任”、“非合同责任”、“继承权”以及“涉外民事关系”。

这七个编目中没有“知识产权”的身影。如果不仔细地查阅其具体内容，人们就不 会知道它对知识产权作了规定。该编目结构或体例，比较接近《德国民法典》， 但不同于《德国民法典》。从总体上看，《蒙古国民法典》有创意，但对传统民 法典未作突破，其创意表现为它非常大胆地将知识产权整体糅合于传统民事权利 体系之中。

首先，《蒙古国民法典》“总则”编第3条规定“创作智力成果”是民事 权利义务关系发生的根据之一，与其他几种法律事实平行地编排在一起。[22] 此 规定既突出了“创作智力成果”作为一种法律事实的特殊性，同时又肯定了“创作 智力成果”与其他传统民法典规定的法律事实的平行性，为知识产权与传统物权 或者所有权的糅合作了铺垫，为整个民法典体系的协调性做了准备。

其次，《蒙古国民法典》“所有权”编第76条规定“智力成果”是“所有 权的客体”，与传统的实体物和某些财产权客体同等对待。众所周知，《法学阶 梯》早已将有形物和无形物作为物权的客体，[23] 但是，“智力成果”却没有法律 明确将它作为所有权或物权的客体。《蒙古国民法典》的做法无疑是具有创新性 的大胆尝试，其理论基础是扩展“无形物”的内涵与外延。（1）知识产权的客体 是智慧创作物（《蒙古国民法典》称之为“智力成果”），各国有比较一致的认识， 几乎没有什么争议。[24] （2）知识产权的客体本身就是无形物，将其纳入《法 学阶梯》所指的“无形物”范围，那么，知识产权之物权性就有了历史依据。换言之，在罗马法时代，由于还没有诞生知识产权，人们对当时已经存在的智慧创作 物（如作品、著作、论文等）在数百年或者上千年后能否成为重要的保护对象， 缺乏认识环境，故而未涉及。但是，老祖宗却给我们创造了一个极具前瞻性的概 念“无形物”，为一千多年后的知识产权归属提供了依据。《蒙古国民法典》正好 为此作了注解，将无形的智力成果与有形的动产和不动产同等对待，作为所有权 的客体，是很好的一种创新。

再次，《蒙古国民法典》“所有权”编第136条规定了“智力成果所有权 的产生”。根据该条规定，智力成果所有权自创作此等成果之时起产生，即“所有 权自动产生原则”，但法律另有规定的除外。该条规定的“智力成果所有权自动取 得原则”与有形物所有权的取得原则几乎没有本质区别。有形物所有权取得的情 形可能不同，但都是依据相应的法律事实而定。例如，通过合同取得所有权，以 转移占有之交付为取得所有权的时间；
通过劳动取得所有权，以取得相应的劳动 成果时间为取得所有权的时间等。智力成果所有权的取得，则以“创作智力成果” 这一法律事实的完成为取得所有权即知识产权的时间。“法律另有规定的除外”， 不仅智力成果所有权的取得有例外，有形物所有的取得也有例外，如房屋、车辆 等所有权的取得需要登记等。由此可知，《蒙古国民法典》彻底地将知识产权融 于传统民法典之中。

《蒙古国民法典》的糅合式体例，的确给人以耳目一新的感觉，甚至 有一种强烈的震撼力。这种创新至少要克服这样的几个困难：（1）观念障碍。

从某种意义上说，观念障碍是最大的障碍。人们对某种社会现象一旦形成观念， 实际上就演变成了一道束缚人们行为的藩篱。社会的变革，就是向那些既成观念 进行挑战，进行突破。我国现在正在编纂民法典，但是，现在的情形好像没有显 现向既成观念挑战以至突破其框框的迹象，仍然崇拜着罗马法、《法国民法典》 和《德国民法典》。《蒙古国民法典》的编纂者将知识产权完全等同于有形物所 有权的做法，姑且不说实践，就连在理论上的讨论好像也不是非常充分。（2） 理论障碍。编纂民法典需要有充分的理论准备，如法典的模式选择、体例结构、 指导思想、基本原则等，都需要进行研究。以德国为例，其法学家围绕在德国是 否需要制定一部统一的民法典以及制定一部何种模式的民法典，进行了几十年争 论。这种争论为《德国民法典》的制定完成了思想上的准备，以潘德克吞学说为 理论代表。[25] 这种理论准备本身是一项十分重要且复杂的工程，更何况要进 行创新、突破，其困难更是艰巨。《蒙古国民法典》面临的理论障碍主要是如何 将知识产权与有形物所有权同化。所有权系典型物权，13世纪意大利注释法学大 师Bartolus首次将所有权定义为：“所有权者，除法律禁止外，得对有体物为不受限制处分之权利”。[26]那么，要将知识产权与有形物所有权同化，首先得将所有 权界定为：“所有权者，除法律禁止外，得对物、智力成果为不受限制处分之权 利”。

《蒙古国民法典》第87条将“所有权”规定为：“所有人在法定范围内， 有权自由地占有、使用和处分其财产。”该规定与上述假设性规定差不多。它将 有形物和智力成果都当成一种“财产”，有形物所有权和无形物所有权也就同化了。

在理论上解决了有形物与无形物的同化，至少可以使整部民法典有了理论基础， 能够自圆其说。（3）结构障碍。民法典的编排结构、体例结构直接关系到民法 典整体逻辑关系的严谨性和外部的美观性，我国有学者甚至将它上升到了“人文 主义”或者“物文主义”的高度。《蒙古国民法典》的编纂者尽了很大的努力，克 服了重重障碍，编纂了一部颇具独创性的民法典，打破了传统民法典老套式一统 天下的局面，值得肯定。但是，它对知识产权的糅合缺乏自然性，人为痕迹太明 显，使法典应有的美感荡然无存。

第一，对知识产权客体的无形性缺乏应有的认识。知识产权的客体是 无形的，就意味着知识产权所有人无法对其客体进行占有，或者说占有知识产权 客体，对知识产权使用和处分没有任何实质意义。但是，有形物所有权人对有形 物的占有却具有特别重要的意义。将此两种权利糅合在一起形成的所有权，就必 然出现概念上的逻辑矛盾。法典给所有权作定义性规定时，若将“占有”规定于概 念中，则于知识产权无益；
若不规定“占有”，则于有形物所有权有害。为了趋利 避害，法典在定义所有权时仍然规定了“占有”。这必然给知识产权所有人造成误 解，似乎知识产权所有人可以对其智力成果进行占有。众所周知，民法意义上的 “占有”，具有非常丰富的内涵，能够产生相应的法律效果。而对知识产权智力成 果的占有不仅不能产生相应的法律效果，而且也不可能对智慧创作物进行实际 “占有”。

第二，将知识产权进行了解构性处理，使本来就缺乏坚固体系的知识 产权，变得更加零碎了。如果对知识产权不熟悉、不了解的人在读完这部民法典 后，根本不可能形成一个完整的知识产权概念。

六、最佳选择：将知识产权与民法典链接 第一，该模式首先肯定了知识产权法是民事法律规范的一个组成部分， 知识产权是私权，是民事权利体系中的一种权利。分离模式让知识产权法与民法 典相分离，其明显的弊端是有不承认知识产权法为民事法律规范组成部分的嫌疑。这种现象，容易引起人们的误解，好像到现在为止我国还没有承认知识产权是私 权，因为既然是私权，为何民法典没有关于知识产权的规定呢？在这个问题上， 我们无法与《法国民法典》或《德国民法典》相比，其历史背景在前面已经作了 介绍。纳入模式虽然解决了知识产权法与民法典的分离问题，但带来了新的麻 烦：将知识产权法单独成编，如果条款过多，则有损民法典的完整性与美观性；

[29] 如果条款过少，则还要借助若干知识产权的单行法作补充，这与链接式没 有什么区别。糅合模式将知识产权法律体系进行了肢解，在基本理论和立法技术 还不成熟的情况下，这种做法的后果是很危险的。

第二，该模式对传统的民法典体例或者结构基本没有影响，既不会破 坏传统民法典优美的结构体例，又不会损害知识产权法律体系自身的结构体例， 同时又将知识产权法与民法典进行了有效的连接。到目前为止，民法典的编纂方 式和结构主要以《法国民法典》和《德国民法典》为范式，另外一些有新意的模 式，如《越南民法典》、《蒙古国民法典》、《荷兰民法典》等，尚未被人们普 遍接受，有待进一步地探索与研究。而这种链接式丝毫不会动摇民法典的传统结 构，至少不会给民法典的编纂增加体例结构的麻烦。知识产权法律体系自身的结 构体例虽然不如民法那么严谨，但大致的架构还是非常清晰的，至少现有单行法 形式已经为人们所接受。这种模式为知识产权制度自身的发展留下了自由空间。

这样的结果，不仅能够满足知识经济时代提升知识产权保护水平的要求，也能够 充分发挥知识产权作为核心竞争力的作用。如果将知识产权整体纳入民法典，知 识产权自身的发展空间将会受到许多限制。

第三，该模式既不影响民法典应有的稳定性，又不妨碍知识产权法固 有的多变性。从法理学的角度看，法应当具有稳定性，民法是这样，知识产权法 也应当是这样。但是，法的稳定性是相对的。就民法典而言，传统民法已经历了 两千多年的演进，其基本理论、结构和内容已相当稳定。如果不发生国家体制的 重大变更，一般情况下，民法典所要修改完善的内容是极其有限的。与民法典不 同，知识产权法就不是那么稳定。知识产权法的多变性，不仅与其形成和发展的 时间相对比较短有关，而且与科学技术的发展变化太快密切相关。另一方面，知 识产权法的修改，不仅频率高，而且幅度大。以我国的知识产权法为例：自《中 华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）、《中华人民共和国专利法》（以 下简称《专利法》）和《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》） 颁布以来，《商标法》和《专利法》各进行了两次修改，《著作权法》进行了一 次修改。2000年的《专利法》修正案共有34条，所修改的内容占整个《专利法》 的50%；
2001年的《商标法》修正案共有47条，占整个《商标法》的70%多；
2001年的《著作权法》修正案共有53条，而原《著作权法》总共只有56条，差不多对 原《著作权法》进行了全面修订。可见，知识产权法是多变的。如果将它整体纳 入民法典，就可能影响民法典的稳定性。这种状况在民法典的历史上还不曾有过。

[30]而链接模式就肯定可以避免这种现象的发生。

七、结语 综上所述，知识产权法是民事法律规范的一个重要组成部分，应当由 民法典统辖，民法典一定要将知识产权保护的内容纳入其中。但是，考虑到知识 产权法自身的特征，民法典不宜将知识产权法整体纳入，将知识产权法进行肢解 后与其他民事权利相糅合的做法也不妥。采用链接模式，将知识产权法与民法典 相链接，既保证知识产权法与民法典的连接关系，又保持了知识产权法的相对独 立性；
在民法典的编纂过程中，既能保持民法典应有的传统体例，又能保证知识 产权法与民法典的隶属关系，是一种理想的选择。

正确、合理地处理好知识产权法与民法典的关系，具有非常重要的意 义。第一，确保对知识产权的尊重直接关系到一个国家的重大经济利益。[31] 在 当今时代，知识产权保护不仅不是可有可无的小事，而且也不是可好可坏的装饰 用品，而是一个直接关系到国家利益的重要武器。如果我们不负责任地随意处置 知识产权法与民法典的关系，不仅不能发挥其促进国家繁荣富强的作用，反而还 会成为发展的障碍。第二，建立良好的知识产权保护制度，是WTO对各成员的 基本要求。[32] 我国已经于2001年正式加入WTO，因此，遵守WTO的规则和原 则，是我们当然的义务。建立符合《知识产权协议》要求的知识产权制度，就是 履行成员义务的一个重要方面。第三，建立良好的知识产权制度是对现代科学技 术发展的当然回应。美国的商务秘书助理在就《知识产权与国家信息基础设施》 提交给知识产权工作组的报告中说，知识产权法是对科学技术的发展变化反映最 敏感和最精湛的法律。科学技术的发展变化，不仅能够产生新的权利和对原有智 慧创作物的新的利用方式，而且能够产生新的行业，对原有知识产权提出新的挑 战。[33] 知识产权与其他的权利不同，它是科学技术、智慧创作物产业化与市 场经济理念相结合的产物，伴随着科学技术生，伴随着科学技术长，伴随着科学 技术进，伴随着科学技术荣。科学技术一旦有了新的发展变化，知识产权保护制 度必须立即作出回应，否则，知识产权保护就将失去意义。在网络技术产生前， 传统的知识产权保护制度已经具备了很强的保护力，知识产权所有人依法享有的 权利，基本上都能获得较好的保护；
然而，在网络技术出现后，传统的知识产权 保护制度就显得捉襟见肘，力不从心了。在网络时代，摆在我们面前的客观现实是：几乎所有的版权作品都可以被数字化、被存贮，通过因特网被传送，于是人 们自然而然地就会提出这样的问题：像版权这样的专有权是否还能适用于这种新 型的空间？ [34]要让知识产权法具有生命力，其适应性与灵活性就显得格外重 要。换言之，如何解决知识产权法的稳定性和应变性这对矛盾，是一个非常棘手 的问题。

通过对分、合、交、融四种关系模式的分析，可以肯定地说，其利弊 得失，各有所长，亦各有所短。但是，为了最大限度地发挥知识产权法的功能和 作用，而且又不因此而对民法典或者民事基本法造成重大影响，链接式较其他三 种模式更可取一些，尤其是在我国。

注释：
[1] 中华人民共和国成立以来，我国正在进行的民法典编纂活动是第 四次，开始于20世纪90年代末。此前，我们已经进行过三次民法典编纂工作，因 不同原因均告流产。第一次始于1954年，止于1958年；
第二次始于1962年，止于 1966年；
第三次始于1979年，止于1986年。尽管每次未成之原因不同，但结果都 一样，即民法典未能诞生。而且前三次民法典编纂都未曾由全国人民代表大会常 务委员会对草案进行过审议。

[2]由吴汉东教授牵头，以中南财经政法大学知识产权研究中心为基 础，围绕知识产权法与民法典的关系、知识产权法典的编纂等展开的研究，势头 良好；
由徐国栋教授牵头所草拟的《绿色民法典草案》已经出版，反响不错；
由 中国政法大学组织的关于中国民法典编纂若干重大问题的系列讲座等是其标志 性活动。

[3]例如，中国社会科学院知识产权研究所的郑成思教授曾提出过编 纂知识产权法典的建议，因此主张民法典不应将知识产权法整体纳入，但因各种 原因的限制，最终又同意将知识产权法编入民法典；
中南财经政法大学知识产权 研究中心主任吴汉东教授在《中国法学》2003年第1期上发表文章，就知识产权 与民法典的关系展陈了自己的构想。此外，还有梁慧星教授等民法学界的领军人 物也就此发表自己的高见，徐国栋教授则以实际行动说话，他在《绿色民法典草 案》中将知识产权作为财产权下的一个部分编入。

[4]国际上公认的经典民法典为《法国民法典》、《德国民法典》等。[5]关于新型民法典，国际上或者国内并无统一标准，但至少是20世 纪60年代以后编纂的民法典，如《俄罗斯联邦民法典》、《越南社会主义共和国 民法典》、《蒙古国民法典》、《荷兰民法典》等。

[6]梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载徐国栋主编：
《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第15页。

[7]参见徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004 年版，第397-399页。

[8]参见王家福、郑成思、费宗祎：《物权法、知识产权法与中国民 法典》，http://WWW.lawintime.com. [9][28]参见吴汉东：《知识产权立法体例与民法典编纂》，《中国法 学》2003年第1期。

[10]参见徐国栋主编：《越南社会主义共和国民法典》，吴尚芝译， 卢蔚秋校，中国法制出版社2002年版，第193-217页。该法典第六编为“智慧产权 与技术转让”，共3章78条对知识产权进行了规定。

[11] 该法于1994年11月1日通过并颁布，1995年1月1日开始生效实施。

《蒙古国民法典》将智力成果与物平行对待，在所有权编规定了知识产权，然后 将知识产权与其他物之所有权等同地进行规定，即将知识产权化整为零地规定在 民法典中。参见徐国栋主编：《蒙古国民法典》，海棠、吴振平译，中国法制出 版社 2002年版，第31-54页。

[12]参见《中华人民共和国民法（草案）》第1编第6章第89条。

[13] 罗马法对于民法（私法）制度的形成及发展，有过重大影响， 一向为世人所公认。参见杨振山、龙卫球：《论罗马法的成就对人类的基本贡献》， 载杨振山、[意]斯奇巴尼、黄风主编：《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政 法大学出版社1995年版，第12页。

[14][英]劳森：《罗马法对西方文明的贡献》，黄炎译，《比较法研 究》1988年第2期。

[15]参见杨振山、[意]斯奇巴尼、黄风主编：《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版，第13-15页。

[16] 受理、审查专利申请和商标注册申请的国务院专利行政部门、 商标局等是公权力主体，并且在进行专利申请审查和商标注册审查程序中也是以 公权力主体身份进行的。在此种知识产权法律关系中，当事人的法律地位是不平 等的。除了这样少数特殊情况外，知识产权法律关系中的绝大多数情况下的当事 人法律地位是平等的，即都为私主体。

[17]参见[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法 大学出版社1992年版，第1-2页。

[18][19][25]参见靳兰宝：《比较民法》，中国人民公安大学出版社1995 年版，第90页，第97页，第98-99页。

[20] 据现有资料考证，比罗马法还要早的法典有《汉穆拉比法典》 和《十二表法》等。《汉穆拉比法典》是古代楔形文字法中的一部具有代表性的 著名法典，它是由古巴比伦王国第六代王汉穆拉比在位时（公元前1792-公元前 1750年）颁布的，故称《汉穆拉比法典》。《十二表法》也称《十二铜表法》， 产生于公元前5世纪中叶，是古罗马第一部成文法典，也是世界古代法中最著名 的法典之一。参见曲可伸主编：《世界十大著名法典评介》，湖北人民出版社1990 年版，第1页。

[21]知识产权抽象的排他效力，是指知识产权所有人不仅有权禁止他 人使用附载有知识产权所有人创作之智慧创作物的原始客体，而且有权禁止他人 未经许可擅自使用由使用者自己开发的与受法律保护之智慧创作物相同的客体。

例如，如果专利权人对发明A享有专利权，那么，即使他人独立地开发出一项与 发明A相同的发明A，该发明人也不得未经专利权人许可，擅自实施其发明。否 则，便构成对该专利权的侵犯。

[22]《蒙古国民法典》第3条规定的“民事权利义务关系发生的根据” 还有：（1）法律规定的法律行为和法律虽未规定，但内容并不违反法律的法律 行为；
（2）旨在引起民事权利义务关系的法院判决；
（3）法律规定的能引起民 事权利义务关系的行政决议；
（4）致人损害、无根据地取得和占有财产；
（5） 法律规定能引起民事权利义务关系的其他依据。参见徐国栋主编：《蒙古国民法 典》，海棠、吴振平译，中国法制出版社2002年版，第5页。[23]此处的“有形物”就是实体物，即是占有一定的物理空间，看得见、 摸得着的物质；
此处的“无形物”就是不可触摸的物，实际上是财产性权利，如遗 产继承权、用益权、使用权、土地使用权等。参见[古罗马]查士丁尼：《法学总 论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第59页。

[24] 关于知识产权的客体是“智慧创作物”或“智力成果”需要作以下 说明：第一，知识产权客体的称呼或者概念，到目前为止，我国学者尚无共同接 受的用语。有称 “智力成果”的，有称“知识产品”的，有称“智慧财产”的，有称“精 神产品”的，还有使用很长称呼的。本文主张用“智慧创作物”，是从 “thecreationsofmind”翻译过来的，前面对这个用语已作过解释。《蒙古国民法典》 中使用的“智力成果”是翻译者使用的概念。英语使用的是“subjectmatter”。第二， 知识产权的客体究竟是无形的，还是有形的，还是非物质性的，还是无体的，知 识产权学者有不同理解。有学者认为，知识产权是“无形”的，但知识产权的客体 不一定是无形的；
有学者认为知识产权的客体是无形的，是区别于有形物所有权 的本质属性；
还有学者认为，知识产权的客体不是有形与无形的问题，而是物质 性与非物质性的问题。在此，争论各方在一个最基本的概念上使用了不同的语义， 实际上是偷换了概念，即“形”这个概念。

“无形”、“有形”中的“形”是针对物质形 态之结构和形状而言。当我们说“有形物”时，是指这样的物具有固定的原子结构、 分子结构，从而形成了一个固定的形状或形态，占有一定的物理空间，可能通过 触觉感知到它的存在。不要说桌椅板凳有其固定结构、并占有一定的物理空间， 就是光、电、气、声也都是由电子、原子和分子组成的，也有其固定的结构，并 占有一定的物理空间，尽管它们所占的物理空间很小。而知识产权客体——智慧 创作物——则不具有固定的电子结构、原子结构或者分子结构。附载知识产权客 体的物质载体，不是知识产权的客体。譬如，将一首诗写在黑板上，我们可以感 觉到这首诗的存在；
如果我们将黑板上的该诗擦掉，这首诗仍然存在。但此时这 首诗虽然没有以任何载体附载，但它确实存在。如果有人将该诗默写出来以自己 的名义发表，肯定侵犯了作者的著作权。如果硬要将“形”理解为“形式”或者其他 的什么而指责知识产权客体的“无形性”，就只能是孤芳自赏了。

[26]转引自王泽鉴：《民法物权通则所有权》，中国政法大学出版社 2001年版，第150页。

[27] See Constructive and Forward-looking：Talks between Director GeneralandRussian PrimeMinister.WIPOMagazine，February1999，p.4. [29]民法典的组成部分有总则、人身关系法、财产关系法、侵权行为法、涉外关系法等。若将知识产权法归于财产关系法编，则忽视了知识产权中的 人身权利，使人们误认为知识产权仅仅是一种财产权；
若将知识产权法归于人身 关系法，显然不可成立。最终只能将知识产权法与总则、人身关系法、财产关系 法、侵权行为法和涉外关系法并列。

[30]关于将知识产权法编入民法典可能对民法典的稳定性产生影响 的问题，上海大学知识产权学院的袁真富在《影响稳定性，知识产权法不宜编入 我国的民法典》一文中进行了讨论，参见 http://WWW.legalinfo.gov.cn/gb/special/2002- 12/26/content_8313.htm.该文作者认 为，将知识产权法编入民法典，将影响民法典的稳定性。其理由有三：第一，知 识产权法受国际关系、科技发展的影响甚深，变动频繁，与民法典的稳定性发生 矛盾；
第二，知识产权法的内容自成一体，涉及传统民法的全部内涵，有与传统 民法并驾齐驱的趋势；

第三，知识产权法包含了大量的行政法方面的公法性规 范，与民法典的私法自治理念不相协调。

[31]1999年10月13日，美国贸易副代表理查德·W·费希尔在众议院外 交常设委员会国际经济政策与贸易小组委员会听证会的证词中说，知识产权是科 技进步和艺术创造的核心，美国政府全面承诺确保对知识产权的尊重；
他进一步 指出，确保对知识产权的尊重，是美国经济重大利益之所在。他还说，知识产权 的价值无法估价，一个强大的知识产权保护体制，是保证一个国家长期处于领先 地位的重要保障。参见[美]理查德·W·费希尔：《技术进步和美国的权利：贸易 政策和知识产权保护》，http：
//WWW.usembassychina.org.cn. [32]参见《与贸易有关的知识产权协议》第1部分第1条的规定。

[33] See United States Information Infrastructure Task Force Working Group on Intellectual Property Rights By Bruce A Chair 1995 [34] See Daniel J Gervais：The Internationalization of Intellectual Property Rights：New Challenges from the Very Old and the Very New Fordham Intellectual property，Media and Entertainment Law Journal，929 VollZ，2001一2002 曹新明