合同法确立的技术合同制度的法律适用|《合同法》

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合同法确立的技术合同制度的法律适用

本文首先简要介绍一个合同法总则和技术合同制度，依据合同法的有关规定，对 审理解决技术合同争议案件法律适用的几个主要问题予以研究分析，以期供中国 和外国技术合同的当事人订立、履行、解除或者撤销合同以及解决合同争议参考。

一、关于合同法总则及其适用 我国合同法的主要内容分为总则和分则两大部分，合同法的统一，主 要体现为总则的统一。无论是技术合同、经济合同、涉外经济合同等，都受总则 的规范和约束。合同法总则共有以下八章一般规定、合同的订立、合同的效力、 合同的履行、合同的变更和转让、合同的权利义务终止、合同的违约责任以及对 合同条款的解释和诉讼时效等其他规定。这些规定对分则中规定的技术合同、买 卖合同、涉外经济合同等15类合同都是适用的。因此，当事人在订立、履行、变 更和解除技术合同时，要按照总则的规定处理；
人民法院在审理技术合同纠纷案 件中，对合同效力的审查，变更、解除、撤销合同，确定违约责任等，也要按照 总则的有关规定处理。

合同法的总则部分，与我国原涉外经济合同法、技术合同法、经济合 同法相比，除了继承原三部法律成功的法律原则以外，还借鉴吸收了外国合同法 的一些好的经验以及国际商事合同和国际技术贸易中普通采用或遵循的原则，因 此，当事人在订立、履行技术合同时，要特别注意总则中以下有关的新制度和新 规定：一是关于订立合同的要约和承诺制度，它是当事人双方讨价还价，最后达 成意思表示一致的制度，合同法第13条至第31条对要约和承诺制度作出了详细的 规定，当事人应当按照这些规定订立合同；
为了适应计算机网络和通讯技术的发 展，合同法第11条规定，数据电文包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子 邮件等可以作为合同的书面形式。二是缔约过失责任制度，当事人在订立合同过 程中，如果有合同法第42条规定的三种情形或者第43条规定的泄露或不正当地使 用所知悉的对方的商业秘密，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。三是 效力待定的合同制度，合同法第44条、第48条和第51条分别规定的未办理法定的批准、登记手续的合同，没有代理权、超越代理权、代理权终止后行为人以被代 理人名义订立的合同，无处分权的人处分他人财产而订立的合同，属于效力未定 的合同，需要办理法定的批准登记手续后，经被代理人或权利人追认后才能生效。

四是合同法第66条、第67条和第68条分别规定的同时履行抗辩权、后履行抗辩权 和不安抗辩权制度。五是合同法第94条（2）项规定的预期违约制度，即在合同 履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同主要债 务的行为，是解除合同的法定条件，对方当事人可以要求解除合同。此外，合同 法第73条、第74条、第75条分别规定的代位权和撤销权的规定；
合同法第113条 和第114条分别规定的合同一方当事人违约，应当向对方当事人承担赔偿损失和 违约金，合同法第122 条关于责任竞合的规定以及第129条规定的诉讼时效等， 都是当事人履行合同和解决合同纠纷应当遵循的法律依据。

二、合同法中的技术合同制度概述 合同法第18章规定了技术合同制度。在制订合同法的过程中，为了保 持合同法中的技术合同制度与我国原技术合同法（该法不适用技术进出口合同） 的连续性和稳定性，首先注意把原技术合同法的主要规定在合同法中完整地予以 保留。这种完整保留体现在把原技术合同法中的第三章“技术开发合同”、第四章 “技术转让合同”和第五章“技术咨询合同和技术服务合同”中的主要权利义务内 容分别吸收到合同法第十八章“技术合同”第二、三、四节中。

由于原技术合同法是在八十年代中期的计划经济体制下制订的，有些 规定已经不适应当前的市场经济体制；
该法仅适用于国内技术合同，不适用于涉 外技术进出口合同；
有些一般条款的规定与其他合同的规定不同，需要协调一 致；
实践中发现该法还存在一些缺陷。因此，合同法中的技术合同制度与原技术 合同法相比，主要作了如下新的修改，使我国的技术合同制度更加完善。一是取 消了原技术合同法仅适用于国内公民、法人和其他组织之间订立的技术合同的规 定，明确规定适用于技术进出口合同。二是取消了政府对重大科学技术成果有权 进行计划实施许可的规定。三是增加了转让人或许可人应当保证其转让的技术不 得有权利瑕疵，即合同法第349条的规定， 技术转让合同的让与人应当保证自己 是所提供的技术的合法拥有者，这条规定来自我国《技术引进合同管理条例》， 是国际技术贸易中普遍遵循的准则之一，同样适用于国内技术交易。合同法把该 条规定作为转让方的法定义务之一，是对我国技术合同制度的重要完善，有利于 规范技术贸易，减少因受让方实施合同技术侵犯第三人的技术权益产生的纠纷；

如果发生此类纠纷，转让方应当对受让方承担违约责任，并对第三人承担侵权责任。四是合同法明确规定了可以作为技术转让合同的标的技术，应当是在专利权 有效期间内的专利技术或者“技术秘密”，即应当是分别受专利法或反不正当竞争 法保护的享有知识产权的技术，公众可以自由使用的公知技术不得作为技术转让 合同的标的技术。五是关于违约的责任，原技术合同法的有关条款规定的违约责 任是“支付违约金或者赔偿损失”，即支付违约金与赔偿损失是选择性承担，如果 技术合同中仅约定了违约金而没有其他特别约定，法院判决违约方承担违约金即 可，不再审查约定的违约金是否低于造成的损失。合同法对技术合同的违约责任 修改为“承担违约责任”，至于违约责任如何承担，要按照合同约定和总则第八章 违约责任的有关规定确定。六是关于诉讼时效，原技术合同法规定，技术合同争 议的诉讼时效和申请仲裁的期限为一年，合同法第129条规定， 技术进出口合同 的诉讼时效为4年，国内技术合同的诉讼时效适用民法通则第135条规定的2年。

三、我国技术合同制度的特点 由于技术合同的标的是专利技术、技术秘密等知识产权或者创造性的 智力劳务，与有形财产权相比，又具有时间性、地域性等法律特征，因此，合同 法中的技术合同制度与其他合同相比，有如下几个特点：
首先，技术合同的主体具有广泛性特点，即对合同当事人的主体资格 在法律上没有限制性的规定。这是因为，鼓励公民、法人和其他组织进行科学研 究和从事发明创造是我国宪法和有关法律明确规定的原则；
促进我国与其他国家 之间进行科学技术交流与技术贸易，以及促进科学技术成果转化为生产力是我国 有关科技法律、法规明确规定的，也是我国的基本国策之一。因此，外国的自然 人、法人和其他组织，不受国籍、自然人的职业、企业的性质和经营范围等限制， 只要其合法拥有先进的专利技术或技术秘密成果，都可以与我国的企业订立技术 转让合同；
只要其具备研究开发某项科技成果的能力，也可以订立技术开发合同。

同样，我国公民、法人和其他组织合法拥有的专利技术或技术秘密成果也可以与 外国企业订立技术转让合同。值得注意的是，对于这类技术进出口合同，我国有 关法律、法规规定需要报经有关行政主管机关批准才能生效，例如，对技术引进 合同，我国国务院发布的〈技术引进合同管理条例〉第4条规定， 须报经对外经 济贸易部或其授权的机关批准后生效；
对我国单位或者个人向外国人转让专利申 请权或者专利权的合同，我国专利法第10条规定，必须经国务院有关主管部门批 准。合同当事人在订立书面合同后，应当按照以上规定办理审批手续；
否则，将 会因合同没有发生法律效力，法院或者促裁机关不予保护。

二是技术合同制度具有重约定的特点。由于技术合同的标的技术的复杂性和当事人的权利义务的多样性，因此，我国的技术合同制度注重当事人的约 定，尊重当事人的意思自治。在合同法第十八章技术合同中，有许多法条是指导 性规定，具体的权利义务内容由合同当事人约定，例如，关于技术合同的条款内 容，合同标的技术保密内容及其验收方法和验收标准，合同的价款及其支付方式， 技术开发合同风险责任的承担，履行技术合同完成的技术成果和后续改进成果的 权利归属及使用、收益的分配，选择处理技术合同争议所适用的法律及其法律途 径（仲裁或者诉讼），违约金或者赔偿损失的计算方法等，均规定由当事人约定。

只要当事人在合同中约定的权利义务内容不违反我国合同法和有关法律、法规， 也不存在重大误解或显失公平，法院在处理合同纠纷时，将尊重当事人的约定， 按照合同约定处理。合同法在重约定的同时，对各类技术合同的当事人也规定了 一些基本的法定义务。例如，专利实施许可合同的许可人的法定义务是：应当保 证其专利权在合同规定的期间内有效，保证被许可人实施专利技术不侵害他人的 技术权益，保证所提供的技术完整、无误、有效，交付实施专利有关的技术资料， 提供必要的技术指导，使被许可人实施专利能够达到合同约定的有关技术标准 等；
被许可人的法定义务是：按照约定实施专利技术和支付使用费，不得许可约 定以外的第三人实施专利，承担有关的保密义务等。对于这些法定义务，当事人 应当在合同中作出明确具体的约定，尽量避免以后因双方对文字理解不同而发生 纠纷；
如果当事人在合同中疏漏了某项法定义务，法院或者仲裁机关将会依法认 定当事人应当履行该项义务，如在专利实施许可合同中，没有约定在合同履行期 间发生专利权被宣告无效怎么办，法院或者仲裁机关将会依据专利法第50条和合 同法的有关规定处理。

值得指出的是，技术转让合同中有些不合理的限制性约定条款，例如， 单方回授约定，即转让人要求受让人根据其转让的技术研究出来的改良技术无偿 提供给转让人或非互利性转让给对方，不合理地要求被许可人对其专利权的有效 性不提争议的约定，不合理地限制受让人对合同标的技术进行研究开放活动的约 定，不适当的搭售约定或者限制受让人从第三人处获得技术或服务的约定等，人 民法院将以显失公平或者非法垄断技术等理由，予以撤销或者认定无效而不予保 护。

四、我国合同法规定的技术合同类型 根据发明创造和科学技术成果的产生、小型试验、中型试验到工业化 生产应用的发展过程，合同法规定了以下四类技术合同技术开发合同、技术转让 合同、技术服务合同和技术咨询合同。其中，每类合同又分为若干种合同。技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同；
技术转让合同包括转让专利权合同、 转让专利申请权合同、技术秘密转让合同、专利实施许可合同（注：实践中又有 普通专利实施许可合同、排他专利实施许可合同、独占专利实施许可合同之分） 技术服务合同包括一般技术服务合同（解决特定技术问题的合同）和特殊技术服 务合同（专利技术问题的培训合同、技术中介合同）。不同种类的合同，双方当 事人的法定义务和法定权利及其违约责任不同。例如，因履行技术开发合同完成 的技术成果发生的技术成果权利归属纠纷，在合同没有明确约定权利归属的情况 下，如果合同为委托开发合同，则该项技术成果权依法应当判归受托方，委托方 只享有使用该项技术成果的权利；
如果合同为合作开发合同，则该项技术成果权 应当由双方当事人共同享有。法院在审理技术合同纠纷案件中，在审查确定合同 有效以后，接着是审查确定当事人订立的技术合同属于哪一类合同，以便正确地 确定当事人的法定权利、义务以及违约责任，正确地适用法律作出公正的判决处 理。

审判实践中发现，少数当事人订立的技术合同不规范或者名不附实， 即合同中约定的主要权利义务内容，与合同的名称不符，以至于导致法院对合同 定性错误，适用法律错误和判决处理不当的错判案件时有发生。这是值得当事人 在订立技术合同中注意的重要问题。要准确把握各类技术合同，必须了解掌握各 类技术合同的基本特点。技术开发合同的特点是：在合同订立时，合同的标的技 术成果尚不存在，订立合同的目的是为了完成或者研究开发出该项技术成果；
委 托开发合同的特点是一方当事人只提供资金、设备等物质条件而不参与研究开发， 对方从事研究开发工作合作开发合同的特点是，合同当事人都实际参与该项技术 成果的研究开发工作。技术转让合同的特点是，合同标的是一项已有的专利技术 或者技术秘密的使用权或者所有权，通过订立合同从其所有人一方有偿转移给另 一方使用或者享有。其中，转让专利申请权和转让专利权的合同，与买卖合同的 特点相同，是出卖人转移专利技术的所有权于买受人，买受人支付价款；
专利实 施许可合同和技术秘密转让合同，与租赁合同的特点相同，是让与人将标的技术 的使用权交付受让人使用、收益、受让人支付使用费。一般技术服务合同的特点 是，合同的标的是特定的技术问题，当事人订立合同的目的是要解决特定的技术 问题，在合同中没有约定专利技术或技术秘密的使用权的转移，但履行合同的结 果受托方要向委托方提供一项解决特定技术问题的技术方案。技术咨询合同的特 点是，合同的标的是就特定的技术项目所提供的可行性论证、技术预测、专题技 术调查、分析评价报告，不涉及具体技术成果或技术方案。人民法院在审理技术 合同纠纷案件中，就是根据当事人订立合同的标的和约定的主要权利、义务内容， 审查其符合哪类合同的基本特点，就确定为哪类合同。五、关于技术合同的情势变更 在合同法制订过程中，合同法（草案）在总则中曾经规定了情势变更 原则，但在全国人大审议中被删除。删除的主要原因是，适用情势变更原则的条 件“客观情势发生巨大变化”很难界定，容易造成法官滥用情势变更强行干预当事 人的合同关系。但技术合同发生情势变更的情形却比较常见，首先，合同法第337 条规定：“因作为技术开发合同的标的技术已经由他人公开，致使技术开发合同 的履行没有意义的，当事人可以解除合同。”该条是对技术开发合同明确规定的 情势变更。对于技术转让合同，虽然合同法中没有明确规定情势变更，但从合同 法和专利法对专利实施许可合同规定的处理原则分析，也存在适用情势变更原则， 由法官根据具体案情变更合同内容或者解除合同或者免除责任的规定。例如，专 利法第50条规定，宣告专利权无效的决定，对已经履行的专利实施许可合同和专 利权转让合同不具有追溯力，但是因专利权人的恶意给对方造成损失，应当给予 赔偿；
如果原专利权人不向被许可人或者专利权受让人返还专利使用费或者专利 权转让费，明显违反公平原则，原专利权人应当向被许可实施专利人或者专利权 受让人返还全部或者部分专利使用费或者专利权转让费。该条中的专利权被宣告 无效就是专利实施许可合同的“情势变更”，至于是否变更合同以及专利权人是否 返还收取的使用费，由法官根据具体案情决定。再如，甲、乙两工厂订立了一个 技术秘密转让合同，在合同生效后但尚未履行以前，合同的标的技术秘密已经被 第三人向社会公开，使该项技术已经成为公众可以自由使用的技术，这对合同当 事人来说，显然属于客观情势发生巨大变化，而且这个情势的客观变化是当事人 不能预见，不能克服的。此时，受让方一定会要求解除合同，因为如果履行合同， 它就要按照合同约定支付使用费，这对它显然是不公平的，受诉法院对受让方要 求解除合同的诉讼请求，显然应当适用情势变更原则判决解除合同。如果在履行 技术秘密转让合同期间，该技术秘密被第三人公开，转让人按约定收取了提成使 用费，受让人实施该技术秘密也获得了一定的收益。对于这种“情势变更”，法官 应当变更合同，免除受让人继续支付使用费的义务。对于转让专利技术包含技术 秘密的合同，合同中分别约定了专利技术和技术秘密的使用费数额的，如果发生 专利权宣告无效或者技术秘密被第三人公开的情形，则应当按照上述原则和具体 案情处理。

六、人民法院处理技术合同纠纷案件的原则 促进科学技术成果转化为生产力，是我国实现科教兴国战略的重要国 策之一。技术合同制度是促进科技发展和实现科技成果转化为生产力的重要法律制度。人民法院在审理技术合同纠纷案件中，既要依法公正处理案件，又要注意 通过审理案件促进科技成果转化为生产力。这里，就审判实践中经常遇到的几个 问题予以说明。

（1）订立合同缺少法定手续或书面形式要件问题。合同法规定，订 立技术进出口合同要经有关部门批准后生效；
订立转让专利权、专利申请权的合 同，要按照专利法规定，经专利局登记和公告后生效，订立技术合同要采用书面 形式。审判实践发现，少数当事人订立合同后未办理上述法定手续或者经口头约 定权利、义务而未订立书面合同即履行合同，在履行过程中发生纠纷。法院在处 理此类合同纠纷时，如果合同的标的技术是受让方所需要的先进技术，就要注意 促使当事人补办法定手续或补签书面合同，通过依法解决纠纷，使受让方继续实 施该先进技术。这样处理，即可以使受让方因准备实施合同技术所购买的专用设 备等投资得到利用，又可以使先进技术尽快转化为生产力，制造出高技术含量的 产品满足社会需要。

（2）严格依法确认技术合同的效力。

法院在审理技术合同纠纷案件 中，首先审查合同的效力。在审查技术合同的效力时，严格按照合同法第三章和 第329条规定的无效理由以及有关法律、法规认定、 充分尊重当事人在合同中的 合法约定，合同中约定的个别不合理限制性条款被认定无效或被撤销，不影响整 个合同的效力。

（3）技术转让合同的标的技术存在能够纠正的缺陷问题。

技术转让 合同的标的技术一般都是高新技术。在我国，这类高新技术一般是科研单位和大 专院校在实验室研究成功的，没有经过小试、中试、批量试生产，不是成熟的工 业化技术。在受让方实施这类技术于工业化生产过程中，一般会遇到一些技术细 节方面的问题或缺陷，使实施发生问题。有的受让方发现问题即起诉转让方违约， 没有给转让方解决这些问题或缺陷的时间。法院在审理这类纠纷案件时，注意审 查转让方是否能够在一定期限内解决问题或缺陷。如果能够解决，就应当允许转 让方限期解决问题，使受让方能够继续实施合同技术；
如果因此使受让方遭受一 定损失，可以裁决由转让方承担。这样处理，有利于高新技术转化为生产力，产 生良好的社会经济效果。

最后应予指出的是，合同法第330条第4款规定“当事人之间就具有产 业应用价值的科技成果实施转化订立的合同，参照技术开发合同的规定。”该款 规定是针对我国的国情增加的。我国的科研单位和大专院校涌现出大量的实验室 阶段的高新技术成果，具有产业应用价值，但要使其成为工业化或产业化的成熟技术，尚需进行后续研究开发，而后续研究开发可能发生风险性失败。因此，对 于转让这类技术成果包含后续研究开发的合同，可以参照技术开发合同约定风险 责任的承担。

杨金琪