少数股东的保护问题——以韩国商法为中心_商法股东经典案例

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少数股东的保护问题——以韩国商法为中心

因此，寻找保护少数股东的适当途径是健全培养资本主义 市场秩序的关键。本文将就强化、保护少数股东权益的问题以韩国商法和美国公 司法上的相关制度为例进行探讨。

一、股份公司的支配权问题 （一）韩国商法上股东大会的法律的地位 股东大会以股东构成，是决定公司的意思的最高、必须的合议制机构。

公司的意思决定机构除了股东大会以外还有董事会。前者有权作公司的内部的意 思决定，后者对于公司代表的行为负责。（注：代表董事或监事在一定的范围内 可以参加决定意思，股东大会将股东的总意直接表示，董事会和监事经过股东大 会的选任作为受委任者间接地表达股东大会的总意而已。）关于股东大会的权限 范围，韩国旧商法认为股东大会对于公司的一切事情具有决定权，股东大会为公 司的最高机构。但韩国新商法强化了董事会的权限，股东大会的权限范围缩小到 商法章程所认定的范围（韩商第361条）。据此， 有的学者对股东大会是否还有 最高权威性有异见。（注：（韩）催基元，《新公司法论》，博英社1984年版， 第258页。）但董事和监事的选任、解任权仍归于股东大会， 董事会受拘束于股 东大会，且由股东大会按章程能受到商法所规定的事项以外的权限（韩商第361 条）。章程变更权属于股东大会（韩商第433条）。股东大会必须定期、不定期 召开会议，虽非常设机构，但其作为最高机构的性质并未改变。

（二）股份公司的支配权变化 1.股东大会的形式化及董事会的支配权 股东基于股东平等原则依多数决原理在股东大会实现自己的权利（韩 商第368条第1项），因此应保障多数股份对公司的支配。但实际上公司的运作由在股东大会上选任的董事组成董事会操作（韩商第382条、第393条），尤其在股 东大会上选任的董事组成董事会操作（韩国第382条、第393条）， 尤其是董事 会可决定将在股东大会上决议的事项和该大会召集事项（韩商第361条、第362 条、第363条），这样一来， 股东只能通过董事会控制的股东大会发言，仅能表 示其对董事会所提案内容的可否，股东的地位已经被动化。

法律上的公司支配权是指在股东大会上确保达到决议要件的一定的 议决权。一般来说，运用普通决议方式能够达到这种目的。在股东大会上的意思 决定采用普通决议时，议事“定足数”为51％，议决“定足数”为出席人员数的过半 数的场合，即只需议事定足数的过半数26％就能够操纵公司。（注：普通决议方 式取决于“议事定足数”和“决议定足数”。前者为总发行股份数的50％以上，后者 为出席股东的过半数以上。）因此支配公司者应为发行股份总数的过半数股份韩 商第384条）。

但实际上，未达到这种条件也能够支配公司的情况很多，并且这 种条件也越来越松。其主要的原因有：股份的分散、股东大会的参加率下降、国 家从政策上禁止大量股份的取得。此外，1987年修改《证券交易法》引进实质股 东制度，增加了议决权的代理行使制度；
而且为了保护支配股东的经营权，允许 无议决权的股份发行，这种股份在股东大会上不算入议决定足数。允许发行无议 决权股份使一般股东债权人化而产生群小股东。据此公司的支配形态变得更松缓。

从而支配公司的股东或经营者能够忽视剩余74％的意志而利用这种途径追求公 司的私有化、股东大会无力化。由此少数股东的地位越来越受到威胁。

2.法人股东化 除了上述理由以外，法人股东化现象更松缓了公司支配权。法人股东 化现象可以分两种情形。其一，将大众投资者分散的股份再集中于机构投资者 （institutional investor）。其二，集中于企业结合的公司。

机构投资者是指将以储蓄或其他的方法存款的个人或法人的资金集 中于一定机构，该机构是运用专门知识投资于有价证券以获取收益的极大化为目 的的法人形态的投资者。目前证券产业的领域越来越扩大、高度化，随之参与证 券市场的机构投资者的数量和投资金额更加广泛化，以往的证券市场以个人投资 者为主，但目前各国证券市场由机构投资者应用专门的投资知识和资产运用技术 而操作的情形占主导地位，从而传市场逐步发生以机构投资者为主的变化。韩国 机构投资者在证券市场上保持股份比率为1980年全体上市股份的27.55％，1992 年已经超过50 ％，1995年为止60％。（注：（韩）《每日经济新闻》，1995.6.30. 美国1955年的个人投资者占上市股份的72.8％，机构投资者只占23. 6 ％，1978年前者的所有股份为59.4％，后者为34.4％：
sid mittra and chris gassen，investment analysis and portfolio management，harcourt brace joanovich.inc（new york，1981）， pp.58，1992 年底为44.2％（（韩）《每日经济新闻》，1995.6.30：1995.10.31）。

日本以金融机构和投资信托为主的机构投资者的持有股份数激增，1950年代初占 全体上市股份的10％左右，到了1981年占38.6％：（日）熊野刚雄，《我国股份 市场的基本问题》，载于《证券研究》，第67卷，1983年，第2、第4页；
1992 年为70.8％。）这种现象说明机构投资者对于证券市场具有相当大的影响力，其 影响力表现于该机构投资者的公司运作方式。机构投资者的保持股份的动机大体 上不在于支配公司，而是获得投资收益。该机构投资者对于投资对象公司所运用 的方针有所不满意或在对方因经营不善而造成投资收益的损失时，并不参与对象 公司的董事选任等经营程序，而是选择卖出所保持的该对象公司的股份的措施。

这种机构投资者的收益动机及“表决”方式更加重了大股东的独占地位。与此相应， 少数股东的地位更容易弱化。

威胁少数股东地位的另外一个问题是经营者经过企业结合掌握企业。

企业结合（business integration）是指独立的企业之间经过资本的、人的、组织的 统合，从而形成新的企业的过程或形态。（注：企业结合因市场支配或企业的成 长动机（财务改善、业务的多样化、生产工程的合理化、流通过程改善）而进行， 企业成长动机是指资本集中。进行资本集中有两种方式，其一，通过企业设备投 资扩大企业规模的方式，其二，通过企业结合方式进行扩大，但目前大多数企业 选择后一个方式来进行企业规模的扩大。）从法律角度来说，企业经营者在被结 合公司的股东大会上行使决议权，没有直接出资通过企业结合的途径掌握企业结 合经营权的情形。（注：
harold rasch. deutsches konzernrecht，carl heymanns verlag， 1968，s.170.） 3.议决权的代理行使和委任状制度 韩国商法对议决权的代理行使作了明文规定，即“股东能在股东大会 上派出代理人行使其议决权（韩商第368条第3项）。这一代理行使制度，在股东 不能参加股东大会的场合，使代理人替代本人行使议决权，有利于保障股东对公 司经营和支配功能，且使股东大会活跃化。另一方面，随着小额股东的增加，股 份的分散，对公司做不无关心的投机股东也增加了，这种情况会造成妨害股东大 会成立召集的条件。于是，公司为确保股东大会出席定足数，劝诱议决权的代理 行使。或者现经营者为特定的目的，集团地、有组织地劝诱股东将其议决仅委托 给董事会代理行使。因股东地位的非特定性及议决权的财产的性格，因而它成为能够代理形式的权利之一。这一规定为股东的议决权行使提供了进一步法律保障。

（注：
h. wurdinger， aktienrecht und das recht der verbundenen unternehmen， 4.aufll.，heidelberg.karlsruhe，1981， s.75.） 韩国商法典对于议决权代理行使未作具体的程序规定。大多数企业为 确保公司支配目的广泛利用这一制度。（注：（韩）辛永茂，《证券交易法》， 汉城大学出版部1995年版，第393页。）1976 年《证券交易法》规定了委任状规 则。其目的在于，首先向一般股东公示公司的信息而防止委任状滥用。劝诱者（公 司）依在委任状上表示的被劝诱者（股东）的赞、否表示行使议决权。在委托状 上无被劝诱者的赞、否意思表示时，过去对此看待“白纸委任”。实际上白纸委任 状的数量常常决定股东大会的议决，这种情况常引起支配股东及董事会的专横。

二、保护少数股东的一般措施 （一）支配股东的忠实义务 在英美公司法上，对公司拥有受托者地位的董事、高级职员及支配股 东有忠实义务。这些人员在执行公司的业务时应为公司利益诚实地履行其义务。

当自己的利益与公司的利益互相冲突时应优先考虑公司的利益，不应利用自己的 优势地位。

股东大会以股东构成，是决定公司的意思的忠实义务，其根据在于：
该股东拥有公司的支配权，通过支配权行使获得了优越的地位，保持优越地位的 人依照平衡法的一般原理应负忠实义务。（注：
h. g. henn，handbook of the law of corporations， 2[ nd] . ed. ， （ west publishing co.，1970）。p.477.）其次， 通过支配权参与公司的经营者，与董事、高级职员一样有着受托者身份（fiduciary status）。（注：zahn v.transamerica co.，162f.2d 36 （3d cir.1947 ））这种信托 关系既以信赖关系为前提，因此这些人员当然应负忠实义务。这种义务不仅是对 公司的义务，而且是对所有股东，尤其是对少数股东的义务。

支配股份是指能够支配公司的股份（controlling block ofshares）。一 般来说，它为有议决权的股份之过半数股份。但某公司的股份分散化时，实际未 达到过半数的股份有时也成为有支配权的股份。支配股份除包含该股份的财产价 格以外，还包含公司支配权，即依照支配权的运转向公司发生内外的影响力。因 此对此加以规范十分必要。美国早就通过判例确立了支配股东（controlling shareholders）对公司 及其他股东负忠实义务的原则，（注：southern pacific co.v.bogert，250 u.s.483， 39 s.ct.533，63l.ed.281（1939）；
donahue v.rodd electrotype co.，328 n.e.2d 505 （mass.1975） ）其主要内容是，支配股东向公司转让股份时，应使少数股东有 以同一价格买进的机会（指与其他大股东机会均等），支配股东与少数股东作交 易时负信息完全公开的义务。违反忠实义务的情形在支配权股份的转让、母子公 司之间的交易、内幕者交易等场合为常见。（注：由于公司的支配股份享有支配 公司的支配权，包含附加值，因此转让支配股份时，一般惯例上，对方当事人除 了付股份的纯价值以外，还得付支配权的对价，即这就是增加值（premium）， 买进、 卖出支配权的股东负将增加值（premium）归于公司的忠实义务。如果转 让支配权时对公司可能发生损害支配股东应负有不转让的忠义务（insuranshares co. of delaware v. northemfiscal co.， 35f. supp. 22（e.d.pa.1940）。）；

如果支 配股东违反这种忠实义务对公司或少数股东造成损害时，对此负赔偿责任。

公司的支配股东在合并、解散或变更公司的基本构造时，应注意保护 少数派股东和公司债权人的利益，如果支配股东利用这种机会压迫少数股东甚至 逼其退股则违反支配股东的忠实义务。这种压迫退股方式有：（1）削弱与支配 股东对抗的少数股东的实力，即设立新公司后， 以往公司的财产转让给新公司 而解散旧公司；
（2 ）支配股东或其亲属占据要职，获取高额红利，使少数股东 无利可图从而自动放弃股份等。在这种情况下，少数股东应根据支配股东的忠实 义务原则请求损害赔偿或留止行为等措施。

支配股东与公司的董事或高级职员关系密切，甚至本人参与经营时， 如其利用职权进行公司的股份买卖的内幕交易阻碍股份交易的公正、影响普遍投 资者对公司的信赖，这将直接对该公司新股份的发行产生不利后果， 因此美国 在联邦证券交易法第 10b 条和证券交易委员会规则第10b-5条禁止内幕交易，联 邦证券交易法第16b条规定公司的董事、高级职员或享有10％以上支配权的股东 在6 个月以内的短期买卖中得到利益时，应将获利返还给公司，由此保护少数股 东。

支配股东与公司作交易，但不能侵犯少数股东的利益，如果该交易为 不公正产易则违反忠实义务，该问题在母公司与子公司之间的交易和合并中十分 常见，比如在母公司拥有子公司股份的大部分，其剩余部分由少数股东所有的情 况下：母子公司要合并或母公司将子公司股份全部买进时，或母公司利用支配权 决定子公司的利益分配政策时，该利益配分配不应少于或多于一般基准，是否违反忠实义务的判断标准以公正性为准（sinclair oil corp.v.levien，280 a.2d 717 （del.1971），依照不同的案例有不同的判断，其具体标准有，母公司和子公司 之间有无支配 力、子公司的董事与母公司有无密切联系等。） 德国法院以违背股东的有限责任原则且法律上无明显的规定为由否 认这种支配股东的忠实义务理论，它们一直援用民法理论和股份公司法的个别规 定防止支配股东的权利滥用。德国联邦法院到了1988年才承认股东的忠实义务。

（注：bghz 103， 184＝wm 1988， 325. ）德国以往习惯于依股东平等原则、 良俗理论保护少数股东的利益。（注：支配股东为维持经营权在股东大会上排除 股东的新股份引受权，而对自己安排新股份，这种行为是否违背德国民法第138 条所定的良俗， 德国判例判决认为，这种股份发行违反良俗，因为实际上公司 无需资本而只为维持经营权进行这种行为，虽然可以认定需要经营权保护的必要， 但找‘一个能保护少数股东的利益的方向；
rg 107， 72：gg112，14. ）但良俗理 论从社会秩序保护的最低限度为基准，法院一般不适用这种“一般理论”，仅在有 很明显违反社会秩序的场合才能援用此理论。因此将这一理论适用于支配股东的 行为相当困难，从而仍然缺乏保护少数股东的权益的权利。因此联邦法院关于股 东之间有忠实义务的判决弥补了这一缺陷。

（二）累积投票制度 对拥有公司经营权的董事会的选任是股东权利中最关键的事项。支配 股东通过选任董事对公司行使支配权。如果少数股东在选任董事时能反映自己的 意见，会防止支配股东在董事选任滥用其权力。即是说，少数派股东若能选任董 事，则可以在公司的股东大会的决议上、经营方面均受到一定的保护。公司的董 事会受公司委托立于第三者地位，董事会应是所有股东利益的代理机构。其成立 应为比例代表制的，如此才可保护少数股东的利益。

按照形式的股东平等原则，尤其是按比例支配权处理董事选任的原则， 具有发行股份总数51％的股东可独占全体董事选任权，49％的股份所有者对于董 事选任无权利。但在股东大会上选任数个的董事时，每一个股东所拥有的每一股 份应赋予与被选出的董事数量相应的议决权。若股东将该议决权集中于某一个特 定人投票时，则少数股东也能选出自己所信任的董事。（注：比如，假定总发行 股份数为100， 支配股东所有股份为74，少数股东拥有26，要选任的董事为三人， 每一份股票有三个议决权，按一般股东平等原则由支配股东第74票投每一个候选 人，由此支配股东独占选出的三个董事，少数股东则一个股东名额也占不了，但 如果适用累积投票制度，支配股东的总议决权为222（74×3），如果支配股东将要选任全部董事（3人），将该议决权分散给三个候选人， 据此每一个候选人的 票数为74票，但后者的少数股东将自己的总议决权78票（26票×3）集中于某一个 特定人，由此少数股东也能确保选出1个董事。这就累积投票制度，据此能够保 障少数股东的利益。）这就是累积投票制度。依累积投票制度选成的董事会内的 势力均衡可能会由于董事的死亡、辞职、解雇等的原因而打破，且该公司的股份 值在选任董事时增高了premium（增值）， 并且累积投票制度的命运依股东的股 份持有比率和要选任的董事数而变化。（注：总发行股份数为s， 要选任的董事 数为d，要确保1人的董事需要的股份数为x，x＝（s／d＋1）＋1.）董事数越少， 越处于少数股东不利的位置。如果多数派股东经过决议减少股东数，则累积投票 制就无法适用了。若引进这一制度，必须对此采取弥补的措施。

（三）书面投票制度 为防止白纸委任状的弊害，美国和日本采取书面投票制度。书面投票 制度（written ballot system ）是指未无出席股东大会的股东以书面行使议决权。

其具体程序是，公司召开股东大会时，与通知书一起附寄投票纸。如果股东不出 席股东大会，可直接在投票纸上填写必要的事项并于股东大会开始之前送到公司。

日本1981年公司法修改时确定该制度， 美国的大多数州只以全股东的同意代替 股东大会的决议。

（注：o‘neal， recent lagislation affecting close coraporations， 23 law contemp. prob. 350—352（1958）。）如果以书面投票的股份超过总股份 过半数以上时，则股东大会讨论议决定的事项为无效。虽然有该制度，但对于股 东大会当天提出的议案不能修正，对会议进行过程中可发生的紧急情况也未必起 作用。但书面投票制度毕竟在一定程度上能够反映股东的直接意思，有利于防止 股东大会的形式化、无力化，从而能够保护少数股东的权益。

三、韩国商法上的少数股东保护制度 股份公司具有资本团体的本质。股份公司按照拥有股份比率，以多数 决原则为根本运作模式。多数派股东直接经过股东大会的途径支配该公司的运作， 还利用自己的支配力向董事（会）施加影响力以达到自己的要求。韩国商法也就 这两方面作了保护少数股东的规定。这种规定实为确实两类措施。其一，与股东 大会决议相关的措施。其二，与多数派经营有关的措施。

（一）与股东大会的决议相关的保护措施 与股东大会决议相关的保护措施有事先的保护和事后保护两者。前者包括对有特别利害关系的股东的议决权的限制和大股东在监事选任上的议决权 限制。为消除股东大会造成的不良后果而设定的起诉的程序属者。

1.事前的议决权限制 ①限制有特别利害关系的股东的议决权行使。对于股东大会的决议有 利害关系的股东不能行使其议决权（韩商第368条第4项）。参与股份公司的股东 以经济的利益为共同目的。为实现这种共同利益各自被赋予议决权。议决权受到 公司的共同目的限制。如果支配股东为获取自己的利益坚持形式多数决原理，另 外众多小数股东或债权人将会受到严重的损害。因此为确保决议的公正性，应使 有特别利害关系的股东停止行使自己所拥有的权利。特别利害关系是指，在与股 东地位无关时，特定股东由于该决议的结果而具有个人的利益的场合。有特别利 害关系的股东为：在免除发起人、董事、监事的职务的决议上（韩商第324条、 第400条，415条），担任该发起人、董事、监事职务的股东；

在营业让渡的承 认决议时（韩商第374条），作为受让人的股东；

决定高级职员的报酬时（韩商 第388条），担任该高级职员的股东等。

但从股东的地位角度参与公司相关的决 议，比如在董事、监事的选任、解任决议上，兼职该董事、监事的股东不属于有 特别利害关系者。因为这种事情与股东的共益权相关，而不仅是个人的利益关系。

若使支配股东不参加事关公司的经营的选择，为不合理。在有特别利害关系的股 东不能行使议决权的情形下，一旦其行使议决权，则构成决议取消事由（韩商第 376条、 第381条）。

②监事选任的议决权限制。在股份公司的运作过程中，监事选任有两 种情况：公司成立时的选任和公司成立后的选任。公司成立时，在发起人或成立 大会上按资本多数决方式选任监事（韩商第296条、第309条、第312条）。公司 成立后， 在股东大会上依照股东大会的普通决议（50％以上）选任监事，但拥 有股份发行总数的3 ％以上的股东不能以超过该数以上的股份行使议决权。这一 比率可以通过章程降低，但不能提高（韩商第409条）。

监事为监督董事（会）而存在。多数派股东利用优势地位掌握监事（会）， 公司的监督功能会麻木。因此，在选任监事时弱化大股东的影响力，有利于保障 公司运作的公正性。

2.事后的起诉措施 股东大会的决议决定公司的基本方针，是公司运作上最基本的、关键的程序。因此其成立、决议内容不得违背法律和章程。如果该决议包含瑕疵，必 须有消除这种决议瑕疵的程序。依股东大会的决议，公司在对内的关系上以其有 效性为前提进行各种法律关系。因此依照民法的无效或取消的一般理论，在将股 东大会的决议认定为无效时，势必造成团体法律关系的不稳定，破坏多数股东的 利益，韩国商法按瑕疵的原因划分法定的瑕疵类型，原则上依照起诉方式处理。

意在通过起诉审判保护少数股东。

对于股东大会决议瑕疵，韩国商法规定了作三种起诉的方式：决议取 消之诉、决议无效确认之诉、决议不存在确认之诉。股东大会的召开程序或决议 方式违反法令或章程或有明显的不公正时，（注：作为决议取消原因的瑕疵，具 体来说，对于决议的召开程序或决议方式等形式上的和程序上的瑕疵，召开程序 上的瑕疵包括无召开权者的召开、通知上的瑕疵、目的事项之外的瑕疵等，决议 方式的瑕疵包括无股东资格者参加的决议、无决议权股东的行使决议权，决议要 件的违反以及不公正的会议进行等。）以及决议的内容违反章程所定的事项时， 股东与董事、监事一样（原告适格），从决议日开始2 个月之内可以对公司（被 告）提起股东大会决议取消之诉（韩商第376条）。

韩国商法将决议的内容违背 章程为决议取消事由之一，这种情况与下面的决议无效确认之诉不同，只违反对 公司内部的自治规范而已。考虑到决议的团体法性质，引入决议取消之诉是必要 的。决议取消之诉的确定判决，其除了对当事人之外，还对第三者有约束力（对 世的效力）。决议取消之判决有追溯力，其无效追溯到决议作出时（韩商第376 条第2项，第190条）。

股东大会的决议内容违反法令时为决议无效的原因（韩商第380 条）， 此时可以提起决议无效确认之诉。这类瑕疵原因主要有：决议内容违反股东平等 原则、剥夺或限制股东的固有权的决议、关于反社会的事项的决议等。关于决议 无效确认之诉的法律性质，人 股东大会的召集或决议程序有不能以股东大会决议视之的严重瑕疵 时，可提起决议不存在确认之诉（韩商第380条）。

其瑕疵原因有：无董事会的 决定或伪造董事会的会议录以召开股东大会时、（注：韩国大法院判决（简称大 法院），1978.9.26判决，78da1219. ）对大多数股东无召集通知时、（注：大法 院，1980.12.9判决，80da128.）参加股东大会的股东没有股东资格而投票时等。

（注：大法院，1968.1.31 判决，67da2011.）这一决议不存在确认之诉与决议无 效确认之诉一样同属确认之诉，因此起诉权人、起诉方式、起诉时期以及判决的 效力均同前者一样。（二）与多数派经营有关的保护 支配股东通过股东大会的决议运用他的支配力，更可直接控制股东 （会）以支配公司。由于目前股份公司支配权的歪曲现状及董事会主动操纵公司 的运作状况，为控制董事会对于公司经营的意思决定及董事长或代表董事在职务 执行上的不当行为，韩国商法规定了一些弥补手段或措施。这种手段划分为事前 的预防措施和事后的救济手段。前者有董事违法行为的留止请求权及违法、不公 正新股份发行的留止请求权，后者有代表诉讼和为此进行的事前准备行为，即会 计帐簿阅览、检查人选任请求权等。

1.事前的预防措施 ①董事的违法行为的留止请求权。董事违反法令或章程，因此有对公 司产生不能恢复的损害的可能性时，持有发行股份总数5 ％以上的股份的股东或 监事（原告适格）可以为公司向董事（被告）请求该行为的留止（中止）（韩商 第402条）。

若董事的行为对公司有引起不能恢复的损害可能性时，仅董事个人 承担责任并不能完全弥补。为防止这种危险，韩国商法作出了上述规定。留止请 求权由监事或少数股东为公司即以公司的代表机构的地位或身份针对董事的行 为提出，与下述股东的代表诉讼（派生诉讼）相似，但前者与后者不同。前者为 事前的措施，无须事先向公司通知，而后者只有少数股东具有提起权。作为留止 请求的对象的行为，不管是否属于章程目的范围，不管是法律行为或事实行为均 属于留止请求的对象。只要董事的行为违反法令或章程，就可以行使这一请求权。

董事的故意或过失不是成立条件，关于什么是“不可能恢复的损害”，由法官按一 般社会观念认定。这一权利不仅可以向董事依意思表示方式请求，又可以按诉讼 方式请求。如果选择后一者方式时，请求者可以从这一诉讼为本案申请留止假处 分，判决的效果涉及到公司。

②违法、不公正新股份发行的留止请求。公司违反法令或章程，采用 显著的不公正的方法发行股份而股东可能受到利益损害的场合，该股东可以向公 司请求留止股份发行（韩商第424条）。

新股份发行对现股东的利益有重大的影 响。为保护每个股东利益，韩国商法作了上述规定。新股份发行留止请求权是事 前的救济措施，与上述的董事的违法行为留止请求权一样。但这一新股份发行留 止请求权为自益权，所有股东享有这一请求权。而董事违法行为的留止请求权只 由少数股东享有。

如公司违反法令或章程，无视股东的新股份优先购买权而发行新股份；
或将数种不同的股份，作与章程规定不同处理分配时，少数该股东可以向公 司请求留止。其请求方式与董事的违法行为留止请求相同，依意思表示或依诉讼 方式进行。

如果公司无视股东的留止请求而发行新股份，在股东依意思表示方式 请求时，该发行行为由于交易安全原则而不能完全视为无效，对此由该董事负赔 偿责任。但依诉讼方式请求时，若公司坚持发行新股份，则违背留止请求权的根 本旨趣，应当视为无效。

2.事后的救济措施 ①股东代表诉讼。代表诉讼是指股东代替公司以行使公司的权利为目 的提起的诉讼（韩商第403条）。其主要功能在于追究董事的责任。持有发行股 份总数的5％以上的股东（原告）为追究董事、发起人、 监事、清算人的责任， 可以代替公司向上面的这些人（被告适格）提起诉讼（韩商第403条、第406条、 324条等）。

这主要是为追究董事责任而设定的起诉权。这原来是公司的固有权 限，但由于多数派股东选任的董事（会）根本对于董事（会）同事的违法行为不 敢过问，且一旦诉讼的时效终止以后公司再不能弥补损害，并且，由于董事的责 任范围有限制，故设立股东代表诉讼，可以经过追究董事的责任，以弥补少数股 东的最少限度的损害。

该股东提起代表诉讼之前必须以书面形式向监事请求追究董事的责 任，这一请求为提起代表诉讼的前提。监事接到这一请求之日起30日之内未起诉 时，该股东可以立即为公司起诉。如果对公司有可能不能恢复的损害时，无须事 先通知公司而直接起诉（韩商第403条）。

代表诉讼的判决，其既判力及于公司。其他股东不能提出与此相反的 主张。如果原告股东胜诉，可以向公司请求与此诉讼相关的费用。败诉时，除非 该股东有恶意，不负损害赔偿责任（韩商第405条第2项）。

②会计帐簿阅览、检查人选任请求权。上述少数股东的权利，只有以 对公司的业务和财产状况调查、了解为前提才能实现。为此韩国商法规定：持有 发行股份总数的5 ％以上的股东和公司的债权者对公司的决算文件，即财务诸表、 营业报告书等的会计帐簿有阅览请求权和检查人选任请求权。

公司对于少数股东的阅览请求，除了显有该请求不当证据以外，不能拒绝（韩商第466条）。

阅览之后发现在公司的决算文件上有违反法令或章程的 情形，持有发行股份总数的5％以上的股东， 为调查公司的业务和财产状况，可 以向法院请求选任检查人（韩商第477条）。

检查人对此调查之后，将其结果报 告法院。法院据此认为需要时，可向代表董事发命令召集股东大会（韩商第477 条）， 命令该作违法行为的董事会解任（韩商第385条），以此保护少数股东。

（三）股东的股份买入请求权 股东的股份买受请求权，是股东在某些情况下（在股份转让上有限制， 反对公司营业转让决议、合并承认时）请求公司以公正的价格买入自己的股份的 权利。这一请求权是为确保投下资本回收的自益权，是强行法的权利。

依公司章程规定股份的转让只在董事会的承认下才允许的场合（韩商 第335条第1项），若公司拒绝股东的股份转让承认请求时，该股东可向公司请求 指定转让对方或由公司将股份买入，使公司在二者中选其一。该股东收到承认拒 绝通知书之日起20日内可以向公司请求指定转让的对方当事人或股份的买入其 股份（韩商第335条之7）。股份的买入价格以公司股东和公司之间的协议决定， 未达成协议时由会计专家决定。对专家决定的价格公司或该股东反对时，可在30 日内公司或反对股东请求法院决定买入价格（韩商第335第之7、第374条之2第3 项、第4项）。

依照股东大会的特别决议决定公司营业转让（韩商第374条）， 或承 认合并时（韩商第522条）， 反对该决议的股东可以请求股份买入（韩商第374 条之2，522条之3）。买入请求权的程序与上述规定相同。因为这些情况对公司 的基础会产生重大的变更，由于多数派不考虑少数派股东的意见而擅自决议时会 侵犯少数股东的利益，为纠正这种弊端而向股东提供回收投下资本的途径以保护 少数股东是完全必要的。

四、结论 韩国商法一般赋予董事会对公司经营的全权，此制度在韩国经济成长 过程中一定程度上做了些贡献。但与此相应，少数股东的地位相当弱化。遭遇金 融危机的韩国商法应赶紧解决的问题是，与支配股东或董事会的巨大权限相应， 致力保护少数股东，以此调节公司的利益和少数股东之间的利益。

为此问题，首先必须降低行使少数股东权的股东保持的股份下限。依现在规定，行使留止请求权或代表诉讼的股东需要保持总发行股份数的5％以上。

如果该公司的资本规模越大， 少数股东权的行使也越困难。如资本金为100亿， 为请求这一请求权需要5亿的保持比率，实际上行使不了这一权利。因此，应当 将其减低为2％或1％以上的条件。（注：这一制度原来是源于美国公司立法作出 的股东单独权利，日本在引进这一制度时也采用了单独权利的规定，但目前日本 的司法界由于滥用此制度而造成诉讼过多。韩国商法与前面的两个国家不同，将 此作为少数股东的权利之一，但其行使条件颇高，因此应对此进行纠正。） 韩国商法规定少数股东在代表诉讼胜诉时才可向公司请求诉讼费用 或其他由此产生的费用。这很不够。应立法上规定公司和有责任的支配股东或董 事对此负连带责任，由此确保事后的救济措施。与此同时，为防止少数股东权行 使的滥用，应规定欲行使少数股东权的股东必须事先举证召明该股东的侵权事实 或有侵权的可能性。若少数股东以恶意提起代表诉讼而败诉时，韩国商法仅规定 该股东只对公司负有损害赔偿责任（韩商第405条第2项）。但为了防止行使代表 诉讼权的滥用，在这种情况下，还应规定少数股东除了对公司负有损害赔偿责任 外，还应对被告（如董事）负损害赔偿责任。

代表诉讼作为防止多数决议滥用的强力方法之一，并非必要时都可使 用。在韩国商法上，这一诉讼方式以公司受到损害为前提，当少数股东受到的直 接的损害时，不能提出追究或赔偿请求。为了弥补这种立法上的缺点，引进美国 和德国的忠实义务原则以保护少数股东是必要的。因为多数支配股东造成的损害 往往超越他们有限赔偿责任的范围。与此同时，为实现支配和责任的平衡，向公 司行使影响力者应负与此相应的责任。

为引导少数股东主动地参加公司经营活动，维持公司财务的有效监督， 应当借鉴美国、日本的累积投票制度，使少数股东选出他们所属意的董事直接参 加公司的经营。为行使代理议决权采取的白纸委任状制度易被支配股东或董事会 为他们的利益而滥用，应对此行使作限制，并引进书面投票制度。

李井杓[韩国]