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小议劳动合同违反赔偿
小议劳动合同违反赔偿 一、关于劳动者解除劳动合同的条件 劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因 导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。解除劳动合同是 劳动者享有一项权利，但必须依法行使，否则将应承担赔偿责任。根据《劳动法》 规定，劳动者单方可解除劳动合同有两种情况：（一）随时通知用人单位解除劳动合同。具体规定的条件是：（1）在试 用期内的；
（2）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动 的；
（3）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。
这一规定实际目的是保护劳动者在劳动关系中的弱者地位，体现劳动者自 主择业的权利，所以，未设立解除劳动合同的附加条件或障碍。劳动者在履行劳 动合同过程中，凡出现上述情形之一，便可随时通知用人单位解除劳动合同，无 须承担解除劳动合同的赔偿责任。
（二）提前通知用人单位解除劳动合同。《劳动法》第三十一条规定：“劳 动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”劳动者提前三 十日以书面形式通知用人单位后而解除劳动合同，是否符合解除劳动合同的法定 条件？如果是，那么根据《劳动法》第一百零二条规定，劳动者将不应承担违反 劳动合同的赔偿责任。对此，现行相关政策解释不尽一致。
第一种解释：《劳动部办公厅关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函》 中指出：劳动者提前三十日书面形式通知用人单位，既是解除劳动合同的程序， 也是解除劳动合同的条件。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，解除劳 动合同，无需征得用人单位同意。超过三十日，劳动者向用人单位提出办理解除 劳动合同的手续，用人单位应予办理。
第二种解释：《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》中指出：未经 当事人双方协商一致或劳动合同中约定的工作任务尚未完成，任何一方解除劳动 合同给对方造成损失的，应按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》 （下称《赔偿办法》）承担赔偿责任。
第三种解释：在劳动合同期限内，劳动者按《劳动法》第三十一条规定解除劳动合同，应视为违反双方约定的合同期限。
显然，第一种解释将《劳动法》第三十一条规定作为劳动者提前提出解除 劳动合同的条件。但是，从后二种解释来看，劳动者提前提出解除劳动合同，不 仅要符合《劳动法》第三十一条的规定，而且要受劳动合同具体约定内容的约束， 否则，对用人单位造成经济损失时，应承担赔偿责任。
笔者认为，在实践中应依据后二种解释来掌握劳动者提前提出解除劳动合 同的条件。理由为：
1、从《劳动法》第三十一条规定的内容来看，“应当提前三十日书面形式 通知用人单位”仅是对劳动者提出解除劳动合同的期限和应采取的形式所作的规 范，而不是“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同” 这种充分条件的表述。
2、根据《劳动法》第十七条第二款规定：“劳动合同依法订立即具有法律 约束力，当事人必须履行劳动合同的义务。”劳动者提前通知用人单位解除劳动 合同应当受劳动合同中约定的期限、工作任务、保密事项等诸条款的约束，承担 相应的违约责任。如果劳动者为了“跳槽”，无视合同条款的约定，递上书面通知， 待满三十日道声再见，必将会给原所在单位带来人才资源和财富的“流失”，也不 利于人才的合法有序流动。
二、关于劳动合同中保密事项的约定 近年来，用人单位的高级管理人员或技术人员“跳槽”而引发的商业秘密纠 纷时有发生，有的泄密行为给用人单位带来生死攸关的后果，但在争议处理时十 分困难。一方面国家要鼓励和保护人才的合理流动，另一方面要追究劳动者的赔 偿责任，充分维护用人单位的合法利益。否则，不仅会助长人才流动的不道德、 不合法行为，还会影响正常的人才流动和经济秩序。把握两者的合理尺度并非一 件易事，从我国的现有立法来看，主要是通过用人单位与劳动者签订劳动合同， 依法约定保密事项来规范主体双方的行为。在具体实践中，对保密事项的约定如 何做到合法、适度且不影响人才的流动，笔者认为，除了要坚持签订劳动合同的 基本原则外，还要注意四个方面的问题：
（一）保密范围要适宜。我国的《反不正当竞争法》第十一条规定：商业 秘密是指不为公众知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。可见，商业秘密的范围是技术信息和经营信 息，但这些信息要构成商业秘密还必须具备三个特点，即不为公众知悉，能为权 利人带来经济利益，具有实用性。如果将不具有上述特征的一切技术与经营信息 全部划为商业秘密，与劳动者进行约定，显然范围过宽。若事后以此约定认定劳 动者违约泄秘，也缺乏法律依据。
（二）内容要切合实际。保密协议的内容既要依据法律，又不能照搬法律。
因为法律规定就全局而言的，对一个具体用人单位和一个劳动者来说，有不少具 体的实际情况，协议内容在不违背法律规定的前提下，应由当事人协商确定。例 如：劳动法规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘 密的有关事项。用人单位可结合实际情况，将本单位某某产品或工序的生产技巧、 化学配方、工艺流程、技术秘决、设计图纸以及本单位的货源情报等一项或数项 内容与劳动者进行约定，而不可照搬法律，笼统约定要保守用人单位商业秘密一 句话。
（三）条款要严密。约定的保密条款是双方当事人履行协议的依据，严密 完整的保密约定应当具备商业秘密的内容、期限、权利义务、违约责任、泄密赔 偿办法等项条款，至于约定的途径既可以在劳动合同正文中直接对保密事宜作出 具体约定，也可以在劳动合同之外另订一个保密协议，作为劳动合同的附件；
当 然也可以在劳动合同中提及有关用人单位商业秘密保守，双方一致同意按用人单 位依法制定的员工保密规则制度、办法等执行。若仅有用人单位有关保密规章制 度，但在劳动合同中未提及或未约定适用劳动者，那么就不能认定劳动者与用人 单位之间有保守商业秘密的约定，追究劳动者违反劳动合同保密事项的赔偿责任 就失去前提。
（四）管理要到位。在实际工作中，有些用人单位与劳动者约定保密事项 后，认为一了百了，“合同一签，扔到一边”，双方是否按合同履行是一笔糊涂帐， 合同管理杂乱无章，使合同的签订流于形式。因此，在约定保密事项的同时，加 强合同的管理十分重要。首先，用人单位要指定专人负责合同的管理，加强合同 履行的监督，防止无形资产的流失，从组织上营造商业秘密的保护环境；
其次要 加强文件资料管理，从中筛选出需要保密的经营、技术信息资料、磁盘实物等， 确定其保密期限，加盖密级印章，交专人保管，规定借阅范围和时间，制定复制 办法和销毁办法等，堵塞泄密露洞，将问题纠纷消灭在萌芽状态。
三、关于赔偿份额的界定对用人单位造成经济损失，是劳动者承担违反劳动合同赔偿责任的必要条 件之一。那么，劳动者违反劳动合同对用人单位造成经济损失时，是赔偿用人单 位的直接损失，还是包括直接损失和间接损失两个部分？一种意见认为：劳动者 赔偿用人单位的损失，应当包括直接损失和间接损失两个部分。笔者认为，根据 现行政策法律规定，劳动者违反劳动合同原则上应赔偿直接损失，若劳动合同中 有约定按约定赔偿。对此原劳动部在《赔偿办法》中相应作了不同规定。现分述 如下：
（一）劳动部发《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》中规定，劳 动者违法解除劳动合同，应赔偿用人单位经济损失的份额有四项：一是用人单位 招收录用其所支付的费用；
二是用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的 按约定办理；
三是对生产、经营和工作造成的直接经济损失；
四是劳动合同约定 的其他赔偿费用。由此可见，在该四项赔偿份额中，主要是按用人单位实际发生 的损失来界定的。
在实践是最重要也是最难确定的就是对生产、经济和工作造成的直接经济 损失部分。如依据企业生产经营的产值、利润和预定计划来计算，显欠科学。因 为在现代企业中影响计划的实现的因素是多方面，其它因素的不畅造成的损失不 宜完成归咎于劳动者一个因素。因此，在计算直接经济损失时要具体情况具体分 析。首先，对事实证据充分、情节简单、因果关系清楚的经济损失，可直接确认。
如某机械厂在承揽某农机厂一批农机中轴的来料加工业务后，该机械厂将其加工 任务分配给本厂车工甲某完成，甲某在完成1/3的任务后，因受某外资企业高薪 聘请，要求解除与机械厂签订的劳动合同。结果，认定甲某赔偿机械厂因延期向 农机厂交货所遭受的全部经济损失。其次，劳动合同中已依法约定对一方违反合 同而产生损失赔偿额的计算方法，按其约定计算。再次，若上述两种情况均不存 在，用人单位又难以排除影响经济损失的其他因素，劳动者违法解除劳动合同对 用人单位造成的经济损失，可按该单位人均年利润率或劳动者上年度年工资利润 率以及劳动者未履行合同的期限综合计算。当然，若劳动者是下岗职工，虽违反 规定解除劳动合同，但不可以此方法计算对生产、经营和工作造成的直接经济损 失。
（二）劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失 的，目前主要依据《反不正当竞争法》第二十条的规定支付用人单位赔偿费用。
赔偿的份额原则上同样是用人单位的直接经济损失。
界定方法一般为：1、直接认定。用人单位能确定实际经济损失的，劳动者应当承担全部赔偿费用。2、间接推断。如果劳动者违反保密义务造成的经济 损失难以计算的，其赔偿额推断为二项：一是劳动者侵权（指违反保密义务）期 间因侵权所获取的利润；
二是用人单位因调查该劳动者侵害其合法权益所支付的 合理费用。不过，笔者认为，劳动者违反约定保密义务，若采取有效方法及时制 止，尚未对用人单位造成实际损失的，则可不承担赔偿责任。
四、关于赔偿责任的承担与追究 （一）追究赔偿责任的适用原则 劳动者违反劳动合同给用人单位造成经济损失的责任固然应由劳动者本 人承担，但劳动者在履行劳动合同的实际过程中，造成用人单位经济损失的因素 往往是多方面的，基于这一认识，在追究劳动者承担违反劳动合同的赔偿责任时， 应适用以下原则：
1、过错责任原则。过错责任是指以过错为承担赔偿责任的必要条件，没 有过错也就没有责任。劳动者在履行劳动合同过程中，如果不是由于劳动者主观 故意或行为过失而是由不可抗力或用人单位自身原因造成经济损失的，劳动者则 不承担赔偿责任；
如果用人单位和劳动者都有过错，应当按照双方的过错程序分 别承担自应负的责任。
2、赔偿与教育相结合的原则。对有过错的劳动者进行政策法律宣传，做 耐心的思想教育工作，使其真正认识到行为的危害性，不仅有利于提高劳动者遵 守劳动法律法规的自觉性，而且能增强劳动者赔偿经济损失的主动性。因此，在 责令有过错的劳动者赔偿经济损失的同时，要注重对其进行思想教育。克服重赔 偿、轻教育或轻赔偿、重教育的片面做法。
3、合理赔偿原则。所谓合理赔偿，是指在认清事实，确定用人单位实际 存在经济损失的前提下，根据劳动者的过错程序、情节轻重、责任大小、认错态 度好坏、实际承受能力等综合认定劳动者实际应承担的赔偿费用，以求问题的实 际解决效果。
（二）追究赔偿责任的途径 用人单位与劳动者就赔偿责任发生争议时，应先进行协商，互谅互让，自 愿达成赔偿履行协议。但协商不成时，用人单位可通过以下途径予以追究：1、向当地劳动监察机构进行举报。劳动监察是指县级以上人民政府劳动 行政部门依法开展的对用人单位和劳动者遵守劳动法律、法规的情况进行监督检 查的具体行政执法行为。受理劳动违法行为举报是各级劳动监察机构依法应当履 行的职责。用人单位就劳动者违反劳动合同及其应承担的赔偿责任向劳动监察机 构进行举报，劳动监察机构有权受理并立案查处。近年来的劳动监察实践证明， 劳动监察机构在查处劳动者违约“跳槽”，追究其赔偿责任，清退用人单位招用尚 未解除劳动关系的劳动者诸方面显示出行动及时，解决问题迅速的特点。但由于 我国劳动立法仍在逐步健全阶段。目前，劳动监察机构在受理劳动者违约“跳槽” 给原用人单位带来较大损失但去向不明的举报时，感到束手无策；
在处理本地尚 未解除劳动关系的劳动者被非管辖范围内（尤其是外省）的用人单位非法招用的 问题时面临障碍重重。为此，建议我国尽快出台《劳动合同法》，并在立法起草 中，突出劳动合同履行的有关内容，明确具体的违约责任。同时规定各地劳动监 察机构在查处劳动违法案件中，要相互配合，杜绝地方保护主义，切实维护用人 单位和劳动者双方的合法权益，保证劳动合同制度不断巩固和完善。
2、向劳动争议仲裁机构申请仲裁。劳动争议仲裁，是指劳动争议仲裁委 员会对申请仲裁的劳动争议案件依法进行裁决的活动。劳动争议仲裁既是劳动争 议双方当事人向法院提起争议诉讼前的必经程序，也是我国处理劳动争议案件的 一种基本形式。劳动争议仲裁裁决书下达后，任何一方当事人不服，可在法定期 限内向人民法院起诉，逾期不起诉将产生法律效力，当事人必须履行。对劳动者 违反劳动合同承担赔偿责任的纠纷案件，笔者认为在仲裁处理时，一般以调解结 案为妥，调解不成时可径行裁决劳动者承担赔偿责任，而不宜裁决继续履行劳动 合同。因为劳动合同的订立、履行是建立在当事人互相信任的基础之上的，从中 建立的劳动关系具有其他关系所不具有的特殊性，一为隶属性，劳动者与用人单 位建立劳动关系后就有了隶属关系，要服从该用人单位的指挥。二为人身性，劳 动关系的内容是由劳动者提供劳动、服务，用人单位支付报酬。这种特性决定了 劳动关系的建立，劳动义务的履行不能采取强制手段。再者，劳动者执意解除劳 动合同，说明劳动者失去了继续履行的诚心意，即当事人间的信用关系已不存在， 强迫劳动者必须履行某项工作已无实际意义。
3、向人民法院提起诉讼。向人民法院提起诉讼是用人单位依法享有的一 项权利，是用人单位追究劳动者违反劳动合同的赔偿责任、解决赔偿责任争议的 一种重要方式，也是最后的方式。人民法院按照司法审判程序对案件进行审理、 裁判和执行，保障当事人合法利益实现。
