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惩罚性赔偿在产品责任的运用探索
惩罚性赔偿在产品责任的运用探索 摘要：在产品责任中确立惩罚性赔偿制度，是有效遏制假冒伪劣商品、促使生 产者注重产品质量、提高产品安全性有效途径之一。产品责任中设置惩罚性赔偿， 应当借鉴《食品安全法》和《侵权责任法》的相应规定，并突破《消费者权益保 护法》中规定的经营者须有“欺诈行为”这一前提；产品责任中适用惩罚性赔偿的 归责原则应当是过错推定原则；
惩罚性赔偿并非无条件的适用，从公平的角度考 虑，应留有余地，既要考虑被告人的承受能力，又要考虑惩罚性赔偿额与实际损 害的关系。
关键词：产品责任；
惩罚性赔偿；
归责原则；
赔偿数额 近年来，严重损害消费者利益的事件在我国频繁发生，如毁容的化妆品、 瘦肉精猪肉、石腊加工的大米、有毒红心咸鸭蛋、三聚氰胺奶粉等，几乎所有的 商品中都出现了伪劣或瑕疵产品，严重损害了消费者的合法权益。在这些重大的 产品安全事件中，受到侵害的消费者所能得到的赔偿金额相当有限，因此，可否 在产品责任中适用惩罚性赔偿成为我国法学界关注的一个热点问题。
惩罚性赔偿，又称报复性赔偿、示范性赔偿，是指给付被害人超过其财产 损害范围的一种经济赔偿。该制度源于英美法系国家，在近一个世纪以来得到了 显著的发展，许多国家的立法都采纳了该制度。它以其对相对弱势地位的公众人 身、财产的有力保护，对侵权人的严厉惩罚，体现出保护社会利益、维护弱势群 体利益、惩治和预防不法行为等功能。但惩罚性损害赔偿金的数额，法律直接作 出规定的较少，主要由法官或陪审团自由裁量，赔偿金的数额依被告的财产状况、 主观动机、过错程度、认罪态度等方面的不同有所区别。
在一些学者主张我国应当在产品责任中引入惩罚性赔偿的同时，另有一些 学者持反对观点，其主要理由是：产品责任属于侵权责任领域，传统的民事侵权 理论主张民事主体间的平等性，一方受到损失时，可以依据侵权理论主张弥补其 所受损失，使其利益恢复至受损前之状态。而惩罚性赔偿是支付给利益受损方的 超出其损失的赔偿，其适用缺乏法律依据，况且惩罚性赔偿相当严厉，有可能加 重生产者的经济负担，挫伤其开发新产品的积极性。另有学者认为我国可以在《产 品质量法》中加大对生产销售伪劣产品的行政处罚力度，通过行政处罚同样可以 达到惩罚恶意生产者的目的，无需再设置惩罚性赔偿制度。
一、产品责任中适用惩罚性赔偿的意义国外产品责任立法中大都确立了惩罚性赔偿制度，这意味着我国出口到国 际市场的产品一旦有质量问题，将面临着几十倍、上百倍于产品价格的巨额惩罚 性赔偿，而国外的瑕疵产品进入中国市场则只需按《消费者权益保护法》(以下 简称《消法》)第49条进行双倍赔偿即可，而且对于经营者欺诈的举证，消费者 往往心有余而力不足。如此一来，中国消费者面对强大的跨国公司，就会完全处 于“人为刀俎，我为鱼肉”的绝对弱势地位。
同时，由于我国的产品责任中尚无惩罚性赔偿制度，当中外用户面临同样 的产品质量问题时，我国消费者往往处于非常尴尬的处境。1999年的“东芝”笔记 本电脑软盘控制器(FDC)缺陷事件中，东芝公司给美国的550万电脑用户免费更换 FDC并且每户赔偿433美元，而对中国用户仅仅提供了一个可以免费下载的补丁 软件作为对缺陷FDC的补救，既不更换FDC，也不给予分文赔偿。2001年的日本 “三菱帕杰罗越野车”事件中，在中消协的几经努力下，三菱公司只答应对中国用 户的瑕疵刹车油管进行更换，却不愿支付赔偿金。2010年初的“丰田汽车召回” 事件中，丰田公司对其他国家用户除了更换有瑕疵的刹车脚踏板之外，还进行一 定数量的金钱赔偿，但其只愿意给中国用户免费更换瑕疵脚踏板，仍然拒绝赔偿。
从法律角度看，上述外国公司的行为并没有违反我国现行法律，因为我国立法中 的产品责任只是补偿性赔偿，缺乏惩罚性赔偿规定，外方公司钻了我国法律的空 子。由此看来，在产品责任中采用惩罚性赔偿有十分重要的意义。
首先，有利于促使经营者改善生产经营条件，提高产品质量。由于我国缺 乏相应制度安排，很多侵权案件的赔偿额明显低于受害人所遭受的损失，对侵权 人的制裁力度不大，难以阻止侵权行为的再次发生。如果引入惩罚性赔偿制度， 能够促使经营者主动提高产品质量，防止危险产品投入市场损害消费者的人身和 财产安全。例如，美国福特汽车公司在1975年开发出“宾托”牌小汽车，该汽车油 箱设计有缺陷，但其董事会从商人角度出发，计算出改进此缺陷的费用高于预计 发生事故所支付的补偿性赔偿金，最终未对其缺陷改进而使消费者遭受严重伤害。
法院于1981年判决其除了承担巨额损害赔偿金之外，还要承担3500万美元的惩罚 性赔偿，以促使其主动改进，消除危险。据调查，自此案后，针对福特产品责任 的诉讼大为减少。可见，惩罚性赔偿的应用有利于提高产品质量。增强产品的竞 争力。
其次，有利于促进生产厂家主动召回缺陷产品，避免缺陷产品对消费者的 伤害进一步扩大。以三鹿奶粉案件为例，原三鹿集团董事长田文华事发后曾向媒 体透露说：“2008年6月，我们就做出决定把2007年12月之前生产的产品全部收回，因为发现问题奶粉是2007年10月份的。”可是在该决定作出不久的2008年8月中旬， 迫于市场销售的压力，再加上换奶粉返货所需量大，三鹿集团在8月13日再次召 开经营班子扩大会，决定以三聚氰胺含量不高于15毫克／公斤的奶粉，换回三聚 氰胺含量高的奶粉，很显然，三鹿集团在考虑违法成本后，断然将含有三聚氰胺 的毒奶粉继续留在市场上，加大了对不知情的消费者的伤害。
再次，有利于维护社会利益。英国功利主义法学家边沁认为：“社会利益 是许多私人利益的相加，真实存在的还是个人利益。增进私人利益，就增进了整 个社会的利益。”由于社会利益是许多私人利益的相加，因此，具有社会危害性 的经济违法行为，会侵犯许多特定个体的利益。惩罚性赔偿的主要功能在于威慑 和预防侵犯社会整体利益的行为发生；
其目的是为了保护消费者免受缺陷产品对 人身和财产的伤害，促使生产者生产出更为安全的产品，并通过对不法经营者的 惩戒来鼓励消费者维权。该制度的实现机制是由受害人通过民事诉讼的方式，要 求经营者支付赔偿金。笔者认为，惩罚性赔偿制度所担当的分配社会财富的使命， 使其具有含蓄的公法职能，实行惩罚性赔偿可以加大违法者的生产经营成本，使 其对违法经营产生畏惧感，进而阻止其侵害众多购买者的个体利益，最终达到有 效维护社会公共利益的目的。
最后，有利于完善我国产品责任法律体系。我国《消法》虽开创了惩罚性 赔偿制度之先河，但该法调整的是经营者与消费者之间消费关系，这种消费仅指 生活消费而不包括生产消费。在当前的社会经济形势下，这种规定已无法适应保 护广大用户权利的需要。因此，在产品责任中建立惩罚性赔偿制度，可以突破消 费者权益保护法的限制，实现社会整体和谐。
另外，建立惩罚性赔偿制度也有利于我国立法与外国法制接轨。随着国际 经济一体化，大量外国产品进入我国市场，在产品质量问题、消费纠纷不断增多 的情况下，及时建立惩罚性赔偿制度可以改变我国消费者的不利地位。我国于 2009年12月26日出台的《侵权责任法》在这方面有了一定突破，该法第47条规定：
“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵 权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”因此，在产品责任中也应借鉴侵权责任法的 规定，确定惩罚性赔偿。
二、产品责任中设置惩罚性赔偿。应突破《消法》中规定的经营者须有“欺诈 行为”和《侵权责任法》中“明知”这一前提 关于惩罚性赔偿，我国在《消法》第49条中作了规定，即：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增 加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍”。该条确定的 适用是有条件的，即“经营者提供商品或者服务有欺诈行为”。根据我国《民法通 则》的相关规定，欺诈行为是指“一方当事人故意告知对方以虚假情况，或者故 意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误表示的行为。”我国最高人民法院《关 于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》(试行)第68条规定：“一方 当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错 误的意思表示的，可以认定为欺诈行为。”1996年3月15日国家工商行政管理局发 布的《欺诈消费者行为处罚办法》第2条规定：“本办法所称欺诈消费者行为，是 指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费 者，使消费者的合法权益受到损害的行为。”可见，认定欺诈强调的是当事人主 观故意，而《侵权责任法》中“明知”这一前提，也是强调的当事人的主观故意。
在英美法系国家并没有将惩罚性赔偿的适用局限于“欺诈”和“明知”等主 观故意。在美国，只要被告的行为超过了社会容忍的限度，就可以适用惩罚性赔 偿。判断被告行为是否超过了社会容忍的程度，美国法是结合被告的主观心心理 状态进行综合考察的。只要被告的心理状态存在下列情形之一，就可以适用惩罚 性赔偿：邪恶动机、欺诈、滥用权利、由于故意或重大疏忽不计后果、轻率或有 意识不顾他人权利和安全。我国的惩罚性赔偿的适用条件明显过严。尤其是关于 欺诈的认定，让处于弱者地位的消费者证明经营者主观上有欺诈，这显然是强人 所难。另外，许多经营者设计、生产、制作的产品导致他人人身伤害、财产损失 并非出于故意欺诈而有可能是过失，但这种过失对广大消费者的危害有时并不比 欺诈行为轻，甚至造成的后果更为惨重。
笔者认为我国应借鉴英美法系国家的立法，将行为人的主观恶性突破“欺 诈”和“明知”之限制，定性为恶意及重大过失、漠视他人权利和滥用权利等恶劣 心态。这里的恶意是指行为人的行为是故意的，或明显不考虑他人安全，具有严 重疏忽行为和重大过失行为，这时行为人就应当承担惩罚性赔偿责任。所谓明显 不考虑他人安全，指对他人的安全毫不关心，采取轻率或漠视的态度。如美国1982 年制定的《统一产品责任示范法》规定：如果有明确的、令人信服的证据证明损 害是由毫不顾及产品缺陷可能给消费者带来损失而造成的，应负惩罚性赔偿责任。
所谓重大过失，是指加害人不是希望损害结果发生，但由于其在生产、管理、销 售等过程中有重大过错而导致他人受到损害。重大过错较之故意或明显不考虑他 人安全的主观因素恶性较轻，但又不同于一般过失，对此类行为适用惩罚性赔偿， 有利于督促产品生产者、经营者严格管理，确保产品质量。三、产品责任中适用惩罚性赔偿的归责原则 在传统的侵权责任归责原则上，法律所奉行的主要是过错责任原则，举证 责任则是“谁主张，谁举证”。而在很多情况下，由于受害人无法证明加害人主观 上的过错而不能受到赔偿，特别是在受害人与加害人二者的信息严重不对称，受 害人就更处于弱者的地位，其利益如何得到保护如果法律不给予救济，则显失公 平，会使加害人应实施了加害行为，但适用过错责任的疏漏而逃脱责任。所以， 过错推定责任制度便应运而生。所谓过错推定责任制度，是指受害人所受之损害 与加害人之行为或与加害人之物相关联，而在加害人不能提出反证以证明其清白 没有过错的情况下，即推定加害人存在过错，并应承担责任的制度。“应用过错 推定，是现代工业社会各种事故与日俱增的形势下出现的法律对 策。”HTtP//:Www.GWYoo.Com 笔者认为，惩罚性赔偿的归责原则，应采用过错推定原则。因为它能较好 地平衡生产者、销售者、消费者之间的权利义务关系，既避免了受害人因无法举 证而陷于败诉的困难境地，也赋予了经营者一定的抗辩空间。如果采用严格责任 不可避免地会导致其适用范围的扩大，不利于我国经济的发展。过错推定也不能 滥用，必须要受到一些限制。首先，适用过错推定责任必须要有法律依据。由于 推定的事实有时具有拟制的前提，因此法律规定推定要慎重使用，前提条件就是 有法律的明文规定。其次，适用过错推定责任要给被控方提供充分的反驳和反证 的机会。适用法律绝不能断章取义，更不能仅凭原告一家之言，就轻易下结论。
最后，必须正确认识过错推定适用的条件和程序，严格依据其步骤来推定过错， 既保证受害人能够获得救济，又防止过错推定的滥用。
四、产品责任中惩罚性赔偿数额的认定 惩罚性赔偿并不是为了置被惩罚人于死地，从公平正义的角度考虑，应留 有余地，既要考虑被告人的承受能力，又要考虑此种惩罚不至于使其陷于绝境。
惩罚性赔偿应考虑的另一个因素是惩罚性赔偿额与实际损害的关系。正如一些经 济学家指出的：“惩罚性赔偿的根本宗旨在于适度威慑，适度威慑的关键在于赔 偿金额既不多，也不少。如果赔偿低于损害，威慑不足即预防成本较低，加害人 会过分从事侵权行为，相反，如果赔偿远远高于损害，威慑将会过度，加害人会 把他们的行为缩至不适当的程度，即使所得利益超过了损害，他们也不会从事该 种行为，结果导致有益行为将被阻止。㈣在美国，惩罚性赔偿没有确定具体数额， 由法官根据具体案例确定。对于恶性较大的故意造假、售假的行为，尤其是在药品生产、销售领域，一般惩罚较重，没有上限，有的高达数十倍或上百倍，甚至 直至造假者破产为止，因而在美国恶意造假、售假行为并不多见。一般的产品责 任案件中也普遍适用惩罚性赔偿，但由于在实践中惩罚性赔偿数额有过滥、过高 之势，使得责任人不堪重负，因此自20世纪90年代以来，美国许多州做出了关于 惩罚性赔偿数额限制的规定，要求适用惩罚性赔偿时应当公平。
《美国统一产品责任示范法》第120条(A)款对惩罚性赔偿金的规定是：“原 告通过明显的和令人信服的证据证明，由于产品销售者对产品使用者、消费者或 可能受到产品损害的其他人员的安全采取轻率漠视的态度，致使原告遭受损害的， 原告可能得到惩罚性赔偿金。”该条(B)款具体规定了确定赔偿金数额时应当考虑 的八个因素，概括起来主要是：侵权行为造成严重损害的可能性；
责任人对这种 可能性的察觉程度；
该行为的可获利性；
行为的持续时间以及责任人是否隐瞒；
责任人在该侵犯行为被发现后的态度以及所采取的行为；
责任人的财务状况；
责 任人已经或可能受到的各种处罚的综合效果；
原告所遭受的损害是否也是原告对 自身安全采取轻率漠视的态度的结果。对惩罚性赔偿数额的裁决还应考虑被告行 为的可指责程度，就被告的财产状况而言，赔偿的数额能够对被告产生威慑力；
惩罚性赔偿金额应当与原告所实际受到的伤害、损失有合理联系。此外，还有一 些其他需要考虑的因素：其一，被告行为的过失程度。惩罚性赔偿是为了惩罚和 威慑那些过失非常大的，为社会公众所不容的行为。其二，潜在的伤害。理论上 认为，潜在的伤害越大，惩罚性赔偿金额越高。因为有的行为当时没有引起伤害， 但却是极度危险的行为。如果一定要基于有实际的损害才能施加惩罚，就不足以 制止此类行为。
我国《消法》第49条规定的赔偿额仅为双倍赔偿，即“增加赔偿的金额为 消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”，该规定在某些具体案例中 限制了惩罚性赔偿的威慑力，比如一盒假药售价20元，其造成的严重后果，若按 双倍赔偿来计算应赔偿40元，那么这40元能起什么作用呢恐怕既不能补偿损失， 又不能起到惩戒作用，甚至可以说是助纣为虐。而且这种双倍赔偿的计算方法与 我国市场交易的民间习惯也不相吻合。民间交易习惯中的“假一罚十、欠一罚十” 的说法，其计算的方法是由出卖人赔偿买受人实际所受损失的10倍，该加倍赔偿 的数额取决于买受人在交易中的实际损失额。令人欣慰的是，我国2009年6月1 日开始实施的《食品安全法》在这方面有了重大突破，该法明确规定：“违反本 法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品 安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿 损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”为了解决我国产品质量问题处罚偏轻，增强法律的可操作性，首先在立法 模式上，应修改、调整产品质量立法的相关规定，通过规定惩罚性赔偿金，加重 生产者和销售者的民事责任，在法律上严重处罚那些生产质量低劣、给消费者和 社会造成严重损失的产品的企业，促使企业改进工艺，提高产品质量和产品安全 水平。其次，法官在审理产品责任案件、确定惩罚性赔偿金额时，应考虑以下几 个因素：被告人主观恶意的程度，即被告人的产品侵权行为应区分加害人行为的 故意、过失的种类和程度；
被告人承担责任的经济能力。在确定赔偿数额时，应 考虑加害人的经济状况，如果经济状况良好，则可以多赔偿些；
如果经济状况不 佳，承受能力有限，则应酌情适当减少赔偿额。再次，应大力发展商业保险，鼓 励企业购买产品责任险，促使企业依靠市场保护自己。最后，完善司法制度，设 立小额审判法庭，提高法官素质，为广大消费者依法维护自己的权利提供制度保 证。
