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法律实在性讨论（下） ——为概念法学辩护
法律实在性讨论（下） ——为概念法学辩护 三、法律实在性的一个哲学辩护 上面的这些对现实主义法学的批评，已经很大程度上制止了现实主义 的泛滥。但在我看来，还没有动摇它的根基。现实主义法学提出的问题本质上是 一个哲学问题， 他们是要否认这个传统法学所信奉的概念世界的，这就是包括法律人 格概念在内的全部规则性法律的实在性信念，对司法活动客观性的否认只是他们 观点的一个应用。前已述及，现实主义法学家们，如宾汉等，都明确地说存在的 只是“具体”现象，并无一般事实这样的存在，概念只是导致混乱的“思想工具”。针对这个哲学问题，对现实主义者以及存在主义者作出的回应，最有力的，也应 是哲学的。
中世纪唯名论和唯实论曾经就概念实在性发生过激烈的争论。这场争 论的焦点在于：究竟概念（关于概念或共相的规定，在柏拉图和亚里斯多德那里， 就是全、是一切、是一切在一中，因此有先验性，在新柏拉图主义-唯实论者那 里，共相只是胚胎、萌芽、初发展者，换言之，仅是现实理性的产物）是在思维 主体之外自在自为地存在的实在的东西，独立于个别存的事物呢，还是只是一个 名词，只在主观的表象之内，是一个思想物。唯名论坚持共相-普遍术语所指称 的普遍者或类-是表象、主观的一般化、思维心灵的产物，普遍者仅仅在语言中 才有实在性。[36]反之，唯实论坚持这种共相的存在，认为它们不只是名词，即 不只是存在于主观表象内的思想物，主张它们在思想外也是实在的，独立于个别 事物，并认为它们才是事物本质。“普遍的概念是否具有实在性，并且在什么程 度下具有实在性”这场争论经历过许多不同变异。[37] 时至20世纪，现实主义者又挑起概念具不具有实在性之争，是不是重 续唯名论者的旧梦呢？美国哲学家莫里斯·柯亨认为如此，现实主义否定了规则 的现实，正是建立在唯名论之上。柯亨提出了他对实在的另一种哲学观，论证概 念具有实在性。他提出实在不仅局限于时空中的事物和事件的观点，其主导思想 是两极性原则：某些概念是对立的两极并在此意义上相互牵涉，不理解其中一个 就无法理解另一个-直接性和中介性，统一性与多元性，固定和流动，实体与功 能，现实性和可能性，在法律中则是规则与裁量。“规则和裁量是一个虚设的两 难境地，法律包含了两者，在社会条件下法律也需要两者。”[38]柯亨的解释，提出了社会条件是法律实体论的前提，这是对的，但他 把现实主义说成是中世纪唯名论应用于法律的一个翻版是不准确的，他的两极性 原则的说法也缺乏哲学深度，现实主义法学的哲学基础是存在主义或反理性主义， 而不是极端唯物主义哲学。概念具不具有实在性，不是仅就概念世界在形式上有 无存在性，而是就它对我们是否发生实际作用而言的，唯名论以“想象的即非实 在的”加以否定，存在主义则以对理性的怀疑加以否定，二者的出发点是不同的。
因此，要全面说明法律概念具有实在性，不仅要在哲学上驳斥唯名论“想象的即 非实在的”的论点，更必须驳斥存在主义的理性否定论，前者以具体世界否定概 念的实在性，后者以理性计划的不可能否定概念的实在性。
法律概念，在黑格尔那里属于“客观精神”的范围。黑格尔对人的精神 的解释开始是合理的，他说人的精神是从自然界发展出来的，导致人知道他自己 是我，人“这个主体思维着，使一切时间上和空间上的东西都成为自己的东西。
[39]”当理性之确信其自身即是实在这一确定性已上升为真理性，亦即理性已意识 到它的自身即是它的世界、它的世界即是它的自身时，理性就成了精神。“[40] 在个人内在中，由思维发展着的，称主观精神，它完全属于个人（如黑格尔所谓 抽象法）。当个人将主观精神表现于外，并作为他和他人交往的内容，就会发生 众多主观精神相互联系并导致秩序化，他就要借助交往的定在形式-语言等就是 这样形成和发展的，这种外在化的结果，就是社会的精神，也就是黑格尔所谓法 律、伦理、国家构成的客观精神。客观精神的最独立的单元是我们通常所说的概 念（黑格尔称为范畴），精神与精神的交往使每个人归依于交往概念，交往概念 以共同概念或社会概念固定下来，固定来自一种力量，或是偶然的强力（强概念）， 或精神融合的推力（惯例概念）。因为概念为个人所用，因此总是以个人使用并 承载个人内在思维的特点出现。概念以及概念联系由于其定在形式，一旦产生， 得以独立于人的精神而固定下来，即象物质那样存在。黑格尔是承认人的精神具 有局限性的，是绝对精神返回到它自己的阶段，但他指出，在这个阶段，知识（精 神体系）是增长的，知识是一个辩证的过程，在认识过程中进行理解的意识和它 的对象都得到了改变，每一种新的知识的获得，都是过去的知识与一种新的并且 是扩展了的调解或重新汇合。[41]黑格尔认为客观精神发展到最后便是超出局限 性，而达到世界精神-绝对精神，他说：”世界历史就是使未经管束的天然的意志 服从普遍原则，并且达到主观的自由的训练。“[42]从黑格尔这里以及其他理性哲 学家[43]那里，绝对理性主义滋生了。绝对理性主义认为遵循一定的理性原则， 其理性产物可以就是真理。
存在主义从各个角度出发，揭示了人的非理性因素的存在，批驳了这种真理性理性的幻想。依我之见，存在主义揭示的理性的非真理性是对的，先验 和东西的说法不可信，人因他的精神的内在与外在条件受到局限，甚至永远没有 真理。从精神的局限性出发，我们可以说，正是这种自我规定性，个人的意义和 活动被他的精神圈住。这就是说，概念不是比具体更高的东西，而是人因自我局 限只能从具体世界得到的比具体更不丰富更不真切的东西，所谓普遍性就是粗糙 性，就是局限。尽管具体世界无限丰富，但由于有限的那个理性，人只能到精神 为止，只能在有限中存在，他倒是愿意生活在具体丰富之中，但是没有这个精神 能力，这种人的有限性和具体的无限性也就成为人的矛盾。这就是人的命运，它 的自主来自理性（自我），它的限制也来自理性，没有概念的世界是真理的世界， 只是这真理世界与人无缘。客观精神或者说概念世界，因产生于有局限性的个人 精神，不可能具有真正的普遍性，唯名论者正是没有认识到这一点，误以为他能 生活在具体丰富之中，忽视了人只能依精神指引而生活。但是因为精神有局限性， 是不是就可以否定理性的计划作用呢，就要在现实世界清除理性计划呢？ 但是极端的存在主义者，如海德格尔，极力主张将自我赶出哲学，彻 底清除主观主义。存在主义在这里又忽略了理性的本性，即理性是不可能搬掉的。
正如黑格尔所说，理性的本性就是自我，在这种动物所没有思维里，人总是意识 到“我”，知道他自己是我，而且确信着自我，因此，人的理性虽是有局限的（相 对理想而言），但仍是一如既往确信它自己。其实海德格尔也同意思维从“此在” （这里）开始，而不是从“彼在”（那里）开始。从自我性出发，我们说个人被他 自己的精神支配着，无法不依自己确信的理性计划活动。存在主义正是没有注意 到理性的这个韧性，错误地以为自我可以无计划、无主体化。
因此，作为一个哲学问题，法律实在性问题，并不是基于理性的绝对 性之有无的哲学判断，也不是基于理性与实际世界的关系的哲学判断，而是根基 于人类在多大程度上依赖于它有局限的理性而活动。人生活在且必定生活在精神 的指引中，在目前为止是哲学所不能推翻的结论，由此，概念对人类的实际作用 也就不能否认。这就是法律概念化并且具有实在性的哲学理由。形而上学的错误 在于把精神绝对化，以为个人精神可以完美无暇，法律理性可以达到极限；
唯名 论的错误在于看不到精神对人活动的限制，以为人可以摆脱精神局限；
存在主义 的错误在于看不到精神的自主自信性，以为可以搬掉自我。当然，法律的客观性 本身并不排除法律发展，这是因为，人的精神世界是向增长发展的，个人大脑的 生理功能、语言尤其是书面语言等定在交流形式为精神的积累和提高提供了充分 条件。波普尔晚年的主要贡献，就是注意到客观精神世界的存在性以及自主发展 性，他称之为“世界3”。[44]个人及其社会在精神发展中，不断遭遇既有概念与精神新揭示的具体之间的冲突，当这种新揭示只在单个人发生时，表现为个人与社 会的冲突，当在大范围发生时，就表现为进步主张与保守势力的冲突。这就是所 谓概念如何面对实际的问题，人因为它的精神，生活在它的精神圈定的世界，既 概念化的世界，但是因为精神发展的缘故，既有客观概念体系又与新的内在精神 认识发生间隔，发展了的内在精神终究自主外在化，推动客观概念体系朝向更具 体化发展，但永远不是可以突破概念世界。现实主义企图达到的具体世界，是我 们作为人所不能达到的世界。
[28]参见[美]马丁·戈尔丁（MartinP.Golding）：《科学与法律中的发 现与证明问题》，《南京大学法律评论》总第5期，第5页。“发现—证明”的术语 可追溯到莱辛巴赫的《经验与预言》（芝加哥大学出版社1938年）。
[29]参见上注引文，第8页。
[30]参见上注引文，第9页。
[31]参见上注引文，第9页及注[10].N.R.汉森：《存在一种发现的逻辑 吗？》，载费格尔等编《当代科学哲学问题》，纽约1961年，第20-34页；
又见 费耶阿本德对汉森的评论，第35-39页，以及汉森的答辩，第40-42页。
[32]参见上注引文，第9页及注11.赫伯特·西蒙：《科学发现具有逻辑 吗？》，载《科学哲学》40（1973）：471-80. [33]参见纪树立编译，《科学知识进化论-波普尔科学哲学选集》，生 活·读书·新知三联书店1987年11月第一次版。
[34]参见上注引文，第10页及注15-18.库恩：《客观性、价值判断与 理论选择》，载《必要的张力》，芝加哥大学1977年，第322、324页；
库恩：《科 学革命的结构》，芝加哥大学，1970年第2版，第148、151页及其后。库恩在波 普尔的基础上，提出还有一个“常规科学”问题，他认为科学一旦形成一定的理论 系统，就不再以单个假说面对自然界的审查，而是以整个系统结构来对付经验世 界了，这个系统结构在一定时期保持稳态，有一种保守的防御机制。对科学的哲 学思考，必须从科学本身出发，但又必须从这里投射到整个社会环境以及人的心 理的深层结构中去。
[35]参见[美]马丁·戈尔丁（MartinP.Golding）：《科学与法律中的发 现与证明问题》，《南京大学法律评论》总第5期，第11页。[36][德]黑格尔：《哲学史讲演录》，贺麟等译，商务印书局1959年 第1版，第3卷，第397页。
[37]同上注引书，第313页。
[38][美]马丁·戈尔丁：《美国20世纪法理学与法哲学》，《南京大学 法律评论》总第4期，第9-10页。柯亨的主要著作有：MorrisR.Cohen， JurisprudenceasaPhilosophicdiscipline，10J.ofPhil.（1913）；
JusticeHomesandtheNaturalLaw，inCohen sLawandtheSocialOrder（NewBrunswick， N.J.1982，初版1933）。
[39][德]黑格尔：《自然哲学》，商务印书馆1980年版，第616-617页。
[40]黑格尔：《精神现象学》，商务印书馆1987年版，第1-2页。
[41]同上，第40-44页。
[42]黑格尔：《历史哲学》，三联书店1958年版，第149页。
[43]参见康德：《任何一种能够作为科学出现的未来形而上学导论》， 庞景仁译，商务印书馆1978年第1版。在黑格尔之后，现象学的胡塞尔追随新康 德主义的基本思想，力图通过超验还原的方法推导出存在物的本质有效性。参见 [德]胡塞尔：《纯粹现象学通论》，李幼蒸译，商务印书馆1992年第1版。
[44]波普，同注[33]引书。
龙卫球
