[法律行为效力研究论文]法律行为效力

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法律行为效力研究论文

法理学中对法律行为效力的研究是很薄弱的，是什么原因促使了我们法理 学界对法律行为效力问题的漠视？这一问题的症结在于民法帝国主义的影响与 我国法理学界的封闭性、研究的滞后性。

本文希望能在现有的法理学视野范围内为法律行为的效力研究找到可以 依靠的理论基础，而法律的效力正是这一理论基础。

一、问题的提出 笔者对国内现在流行的法理学教材和专著[2]进行了细致的考察，发现这 些教材或专著在研究法律行为方面要么只字不提，要么研究的非常少。法律行为 制度是一个相当丰富的法律领域，为什么国内这些专家学者对于此问题会有这样 的态度，是由于国内学者的学识水平不够么？可是，我们所看到的撰写法理学教 材或专著都是国内公认的最有权威的人士。那么是由于法律行为制度本身的原因 么？因为法律行为制度本身的属性与法理学的本性相排斥么？如果是的话，那么 法理学与法律行为制度为什么会相互排斥呢？对于以上一连串的疑问，我们试图 想通过某一个切入点来发掘这些问题背后所隐藏的真理。那么，这个切入点是什 么呢？耶林说过，没有法律效力的法律规则是“一把不燃烧的火，一缕不发亮的 光”[3]，因此，法律的效力是法律秩序的核心问题[4].那么，我们来试着从法律行 为的效力问题入手来揭示法律行为的效力与法理学的关系，进而指出法律行为效 力研究当中存在的困难，从而找出困难的解决办法。并希望能对法理学上法律行 为制度的研究，有所帮助。

二、研究法律行为的效力的意义 从法理学的角度来讲，研究法律行为大体上有两种意义：理论意义和实践 意义 （一）理论意义 1、研究法律行为的效力是由其在民法当中的核心地位所决定的。法理学 作为法律科学的一般理论，它的研究对象必须对部门法学的制度建立，理念贯彻提供理论指导。民法作为市场经济的法，其与人们日常生活关联程度的密切性， 是不言而喻的。那么，法律行为作为民法的核心制度也是最有特色的制度，法理 学应当对它的存在有所反应，并且也必须对它进行研究。

2、对于立法者而言，充分理解法律行为的效力，有利于法典的完善。笔 者在后文会谈到，我国目前的立法多关注的是法律的应然效力，而对于法律的实 然效力、道德效力研究不够。于是，就造成了我国立法过程当中许多法律理念的 流失。比如，我国行政立法当中公共参与理念的丧失，在很大程度上是由于立法 者制定法律之时没有对法律的实然效力作深入研究，即使个别立法者依靠自己良 好的法律素质，也考虑到了法律的实然效力，可是却没有法律实然效力的反馈途 径，没有从制度上解决法的效力的反馈问题。而没有从制度上构建好这一反馈途 径，恰恰是因为我们对法律行为效力研究的不深入。

3、法律行为作为法律事实的一种，其对法律关系理论的重要性是勿庸置 疑的。对法律行为进行深入，细致乃至详尽的分析和研究，必然会促进法律关系 理论的发展。进而从结构上丰富法律关系理论体系，从内容上充实法律关系理论。

（二）现实意义 1、对于当前制定当中的民法典而言，充分研究法律行为的效力，对于完 善民事法律行为制度，贯彻民法的私法理念，理顺民法典与其他法律部门的关系， 有着重大的现实意义。民事法律行为作为法律行为的具体表现，对法律行为效力 进行深入研究，势必对民事法律行为带来丰富的指导思想。从更深层次促进民法 典的完善和发展。

2、有利于贯彻法律的诸多价值和理念。法律行为的效力理论，包含这丰 富的法律思想和理念。对于当前的立法而言，充分的法律行为效力理论的研究， 无疑对于提高立法者的素质，提高立法的质量，增强司法者的法律意识有着巨大 的促进作用。立法者，司法人员如果对法律行为的效力理论有充分的知识，那么 无疑对于法律理念的贯彻和推行具有无可替代的作用。从而为建设法治社会，构 建和谐的人文、法律环境作出更大的贡献。

三、我国目前法律行为效力研究的尴尬境地 正如笔者在文章一开头所讲的，目前国内法理学的研究，对于法律行为的 效力来说是相当的薄弱的。可以毫不客气的说，在中国的法理学家当中，还没有一个人对法律行为效力的研究能做到，可以从部门法理论当中将法律行为效力理 论提炼出来，就是说，还没有人能概括出法律行为效力的一般理论。那么，这种 尴尬的境地对于法理学者又意味着什么呢？这种状况怎么就使得法律行为效力 的研究陷入了十分尴尬的境地呢？笔者认为，应从两方面来分析：
（一）法律行为的法理学定义要求其具有法理学的气质 有法理学者将法律行为定义为：“指能发生法律上效力的人们的意志行为， 即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动[5]”。有的法理学者认为：“法 律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语[6]”。有的法 理学者认为：“法律行为就是法律所调整的、具有法律意义的行为[7]”。也有学者 认为：“法律行为乃基于意思表示，而发生法律上效力之行为也[8]”。也有学者认 为：“具有合法权能的人所做的、能够产生特定法律后果的或产生法律上可能且 允许的后果的意思表示或意愿宣告[9]”。从以上这么多的定义当中我们很容易发 现，正如李龙教授指出的一样“我国的法学家尤其是法理学家是在广义上使用法 律行为的概念，基本上都把法律行为解释为能发生法律效力的人们的意志行为或 由法律所调整、能发生法律效力的行为[10]”。

很显然，法理学上的法律行为的定义，表明法理学家迫切的想把法律行为 提高到一般理论的高度。这样，才能让法律行为制度纳入到法理学的研究视野当 中。可是，我们回过头来看看，所谓的法律行为的通说定义（法律行为是有法律 意义的行为），根本做不到这一点。法律行为的通说定义根本没有说明任何问题， 这种定义根本解决不了任何的实际和理论问题，也没有提供出法理学可资利用的 手段来指导具体部门法，而且该定义看起来除了同义反复之外，还有着耍赖皮的 嫌疑。这种赖皮就是：明知道我不能把法律行为制度提高到一般理论的高度，仍 耍赖把法律行为纳入到法理学的研究当中，而且煞有介事的说法律行为制度是法 理学当中重要的领域。那么法理学家为什么，这么想把法律行为制度的研究纳入 到法理学的研究当中来呢？我想只有一种解释，那就是民法帝国主义[11]的影响。

由于民法帝国主义的影响，使得莫多的法理学家把罗马法视为人类有史以来最完 备，最伟大的法律。的确，民法以及与民法有关的理论经过了数千年，经过几十 代甚至上百代人的不断加工完善，以致每一个法律人从内心来讲，都自然不自然 的生发出对它那种天然般的纯真崇拜，因此对民法及其理论深信不疑。对民法的 具体制度也由于对民法的情感而有特别的依恋。民事法律行为制度，被誉为民法 上的一颗明珠，被萨维尼以来的众多法学者推重备至。它所代表和维护的人文主 义精神，对人的终极关怀，对人性的最大范围的张扬，至今在法学者心中还不住的激起对真善美的热切追求。那么，就难免我们现在的，不仅法理学者，还有民 法学者，甚至行政法学者会对法律行为制度产生如此深厚的情感，以致缺少了法 律行为制度的研究，就会认为法律本身就不完满了。

（二）法律行为的内涵却要求法律行为的民法品质 就像前边所提到的，有的法理学者是从意思表示给法律行为下的定义，其 引用民事法律行为制度概念和技术的意图，是显而易见的。那么，除了上文提到 的民法帝国主义的影响以外，这些法理学者为什么非要引用民事法律行为制度的 概念和技术来描述、定义法理学意义上的法律行为制度呢？因为法律行为制度的 核心部分，也就是最最有特色的部分是意思表示。意思表示对于法律行为制度来 讲是最基本的要素，也是法律行为制度的生命力、魅力所在，而意思表示的研究， 必须借助于民法上意思表示的理论。因为，首先从民法和法理学产生的先后时间 上来说，我们认为，先有民法而后才有独立意义上的法理学，因为法理学是关于 法律的一般规范，法理学的研究以部门法的研究为基础，所以，民法上的意思表 示天然的有一种先入为主的运气和历史必然性。在研究民法上的意思表示之后， 再进一步抽象出更为一般意义上的意思表示，从而完成意思表示（也就是法律行 为制度）的法理学构造。那么，意思表示就肯定会残留许多民法的理念，从而在 外部容易生发出民法的品质。

综合以上两部分，我们认为，目前法律行为效力研究的尴尬境地是与法律 行为制度研究的尴尬境地是分不开的。这种尴尬是由于：一边法理学家提不出具 有基础性的法律行为的一般理论，不能把它提升为法理学研究的范畴，但是却一 再声称法律行为是法理学研究的当然领域；
另一方面，法理学家若真要研究法律 行为制度及其相关的法律效力等问题，就不可避免的绕不过对民事法律行为的研 究。换句话说，就是欲剔除民事法律行为的影响，建立法理学上的法律行为制度， 在方法论及内容上又不得不以民事法律行为为蓝版。这种互相矛盾的状况，直接 导致了目前我国法律行为效力研究的尴尬境地。

四、探求法律行为效力的研究进路 固然，我国法律行为效力研究进入了很尴尬的境地，但是这丝毫不意味着 我们就应该停止对法律行为效力的研究。只不过我们应该转换思维，从不同的角 度来探讨。从而尽可能的揭示出法律行为效力的真实面目。我们认为，应该至少 从两个方面来进行我们的研究和思考。（一）着重探讨法律行为的效力来源。

关于法律行为的效力来源问题，本文不想展开对法律行为效力来源的具体 的多层次的研究，而是想说明法律行为效力来源的理论。目的仅仅是给大家提供 一个研究的方向，至于方向下有关的具体问题，每个人都可以有自己的观点，有 自己的结论。也就是说对于法律行为效力的研究是开放性的，没有最终结论的。

笔者只是想让大家明白，对于法律行为效力的研究要从哪些方面入手，要研究的 都是哪些领域。效力来源只是个研究方向。

目前我国法律学者还没有对法律行为的效力来源问题作出来实质性的研 究成果。而民法意义上的法律行为的效力来源，已经有学者在探讨了[12].只有越 来越多的学者参与到这个问题的讨论当中来，法律行为的效力来源问题才能得到 更深层次的探讨。

（二）着重分析法律行为效力的种类 我们通常理解的法律行为效力的种类是指无效、效力待定、有效、可撤消 可变更等等。这种分类只是从效力的外在形态来分析，而且这种分类明显的带有 民法学的气质。当然，在法理学中对于法律行为效力的讨论可以作出如上分类， 只是，我们是不是还有其他的分类，而且那样的分类更有助于我们研究法律行为 的效力？法律行为的效力种类就只有无效、效力待定、有效和可撤消可变更么？ 有没有其他的什么标准来对法律行为的效力作出新的分类？笔者对西方法理理 论考察后发现，对于法律效力而言，他们通常都将法律效力分为“应然效力”“实 然效力”“道德效力”[13].那么我们不管这种分类能否穷尽所有的法律效力类型， 对于我们的研究来讲，真正有帮助的是他们研究的视角，是他们研究的方法，而 不是他们具体研究的结果是否与我国的政治意识形态冲突。同样的，法律行为的 效力也可以研究他们的应然效力、实然效力、道德效力。而且这种研究有部分学 者已经走出了第一步[14]. 综上所述，我们认为，对于法律行为效力的研究应当从效力来源和效力种 类来进行。而且唯有这样才能进一步推动对法律行为效力更深层次价值的揭示， 才能发展、完善法理学意义上的法律行为制度。

五、法律行为的效力＝法律的效力？（一种可能的出路） 对于我们法律人而言，根据一般的法理素养会认为法律的效力和法律行为的效力不可能等同。因为，法律行为是法律的一个下位概念，也就是说法律包括 了法律行为制度的所有内容。说法律行为的效力等同于法律的效力有以偏盖全之 嫌，而且持这样观点的人往往还不在少数。但“真理往往掌握在少数人手里”而且 人类的文明、历史发展一再地证明的确如此。笔者认为法律行为的效力其实就是 法律的效力。理由如下：
（一）是法律的调整对象的客观要求 法律是调整人们行为的规范体系[15].那么很显然，人们的行为是法律的调 整对象。根据法的定义，并结合概念和语言使用的习惯来看，在不同层次上，法 可以被理解为具体的法律规范，也可以被理解为法律规范组成的体系[16].也就是 说，法和法律规范是相同的事物，具有相同的性质和特征[17].由此，我们说法律 规范的效力也可以称为“法律的效力”[18]. 法律的效力其实质就是指法律对人们行为的拘束力，不论这种拘束力来自 哪里。而在实际的法学研究中，我们往往研究这种拘束力的来源问题，以至于出 现了很多种关于法律效力的理论，而且，这些理论很多情况下是相互排斥的。例 如，凯尔森认为法律的效力来自于“基础规范”，然而这种基础规范的效力又来自 哪里？凯尔森认为基础规范是不证自明的具有效力，它的效力来自它本身。显然， 他的这种学说有欠说服力。它最终导致了把效力来源归于上帝或更高的抽象意义 上的某种不能认知的事物，从而陷入了不可知理论的窠臼。哈特认为法律效力来 源于承认规则。自然法学派认为法律的效力来源于自然、理性、上帝等等。我们 在这里无意于探讨法律的效力来源问题，正如德国著名学者霍恩指出的，“有关 法律效力的理论主要是关于人们遵守法律的理由”[19].我们的目的在于说明法律 的效力仅仅是对人们行为的拘束力，是人们的行为在法律视野范围内的存在。换 句话说就是，人们的行为在法律上有意义的描述。回过头来，法理学界对法律行 为的通说是：法律上有意义的行为。我们很容易就看出，法律的效力问题与法律 行为问题是同一个问题，只不过是同一个问题的不同表述。法律的效力是从立法 者的角度确认或认知法律行为，而法律行为的效力则是从守法者的角度来表述法 律行为。从本质上来说，两者没有什么区别。虽然，法律的效力和法律行为的效 力具体的研究内容和范围有所不同，但两者都可以统一于人们的行为，统一于效 力问题。

（二）是法律行为效力研究现状的客观需要 前文已经提到了，我国法理学界对于法律行为效力研究的尴尬境地。这种尴尬境地的出现，是由民法情感和民法帝国主义的交叉作用产生的。但是，其间 还有一个更为深层次的原因就是，法理学界还没有找到法律行为制度的一般理论， 还没有找到沟通法理学与具体法律行为制度的桥梁。那么这种桥梁在哪里？通过 对法理学研究范围和研究基点的分析，我们认为，法律的效力领域就是连通法理 学与法律行为效力的桥梁。当然，效力领域并非唯一的桥梁，只不过是，我们认 为在当下研究法律行为效力问题的一个出路而已。

六、结语 我们认为，要想在法理学视野范围内研究法律行为制度的相关问题，就必 须总结出能够指导具体法律部门法律的具有一般意义的法律行为制度。如果，法 理学上的法律行为制度根本不能指导部门法，那么它就失去了存在的价值。换句 话来说，就是法律行为制度不应当纳入到法理学的研究范围当中。但是，法律行 为制度研究领域及其成果的缺失，并不能阻碍我们对于法律行为效力问题的研究， 因为法理学虽然在法律行为整体制度研究方面存在着真空状态，但是法律效力的 研究却有着深厚的理论基础。即使国内学者没有提出什么完整的法律效力的研究 成果，但是国外有相当一部分成果是可以拿来用的。特别是在改革开放的今天， 我们就更应该以开放的姿态来研究法理学。

具体到本文的论题，我们认为应注意以下几个方面：
（一）尽快建立我国本土的完整意义上的法理学，也就是说建立我国的法 理学科学，这种法理学应当包括了一切法律领域的所有一般理论问题，不能存在 一般理论研究的死角。然而目前受到民法帝国主义的影响，特别是在当下，人们 的普遍热情都投入到了“制定一部二十一世纪最科学的民法典”当中去，就更应该 提防民法帝国主义的负面影响。我们一定要谨慎对待部门法的研究超越法理学研 究的状况，否则，我们的法理学就会有被部门法研究侵蚀、包容的危险。所以， 当下，特别要排除民法帝国主义在法理学领域当中造成的不适当影响。

（二）仅仅就法律行为的效力问题，我们认为，要想在法理学范围内研究 此问题，可以通过把法律行为的效力等同于法律的效力来实现。也就是说要用法 律的效力领域内的丰富的法律思想，来指导具体部门法律行为制度的建立。虽然 用这样的思路来研究法律行为的效力，仍然会存在很多问题，但是，最起码，它 是一种当下法理学研究此问题的一种思路。一种思路无所谓好坏，关键是看我们 能否用这样的思路来解决理论和实践当中的问题。「注释」 [2]这些教材或专著包括：张文显主编：《法理学》高等教育出版社和北 京大学出版社2003年版孙国华主编：《法理学》人民大学出版社2004年第二版张 文显主编：《法理学》法律出版社1997年版沈宗灵主编：《法理学》北京大学出 版社2002年版周永坤著：《法理学》法律出版社1999年版 [3]博登海默《法理学－法哲学及其方法》1987年版华夏出版社105页 [4]张文显《二十世纪西方法哲学思潮研究》1996年版法律出版社365页 [5]《中国大百科全书？法学》，中国大百科全书出版社，1984年版，第 102页 [6]张文显主编：《法理学》，法律出版社，1997年版，第130页 [7]卓泽渊主编：《法理学》，法律出版社，1998年版，第128页 [8]袁坤祥编著：《法学绪论》，三民书局，1980年版，第164页 [9]《牛津法律大辞典》，光明日报出版社，1988年版，第493页 [10]李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社，1996年版，第280－281页 [11]此处的民法帝国主义仅仅就民法的理论和具体制度设计、技术对其他 法律制度的影响而论。与徐国栋教授的观点不完全相同。

[12]李永军教授《合同法》法律出版社2006年版第180――239页。李军博 士《法律行为的效力依据》载《现代法学》2005年27卷第1期。

[13]参见魏德士著《法理学》法律出版社2005年版第148――150页 [14]张文显著《二十世纪西方法哲学思潮研究》1996年版法律出版社第 365DD376页 [15]张文显主编《法理学》高等教育出版社第二版第58页 [16]刘作翔主编《法理学》社会科学文献出版社2005年版第69页 [17]同上书第69页 [18]孙国华主编《法理学》中国人民大学出版社2004年版第300页 [19]霍恩著《法律科学与法哲学导论》法律出版社2005年版第76页