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商标淡化的侵害对象研究
商标淡化的侵害对象研究 商标淡化，是指减少、削弱驰名商标或其他具有相当知名度的商标的识别 性和显著性，损害、玷污其商誉的行为。作为削弱、冲淡商标的显著性和识别性 的一种侵犯商标权的行为，商标淡化直接的危害后果是对驰名商标和其他具有一 定知名度的商标的显著性和识别性的损害，从而最终损害商标所体现的商誉。因 此，商标淡化直接的侵害对象是商标，间接的侵害对象是商誉。一、显著性和识别性 1.什么是商标的显著性和识别性 显著性，又称独特性，是指商标自身的特异性，即某一商标与其他商标等 商业标志相区别的特性。商标的显著性是其能够成为商标的基础。“一个商标如 果丧失了其独特性，那它就不再是一个有效的标志而沦为一个随便可用的标志了。
商标一旦成为普通标志，其独特性也就丢失了。”[1]我国商标法第9条规定申请注 册的商标“应当有显著特征”，第10条又从反面规定了不具备显著性的情形。
识别性，是指商标所具有的与特定商品或服务相联系的特性。商标的一个 重要的功能就是区别不同企业的商品或服务，揭示商品或服务的来源，消费者凭 借商标就能够识别到某种商品或服务以及该商品或服务的提供者，这就是商标的 识别性。而“商标的价值也正是通过引导消费者认牌购物这种方式才得以体现的”。
[2]可见，识别性是商标的基本属性，任何商标都具有识别性，都能够将消费者 引导到某种商品或服务上，使消费者正确区分某类商品或服务的不同提供者。
2.商标的显著性和识别性的关系 显著性和识别性是商标的两个基本特性，一件商标只有同时具备了显著性 和识别性，才能成为商标。显著性是商标的自然属性，一般说来，它是商标自然 取得的，是在设计和选择一件商标时就必须考虑的因素，欠缺显著性的商标一般 是禁止注册申请的，甚至被禁止当作商标使用。因此，一件商标是否具有显著性， 在其被当作商标使用之初就应当是显而易见的。但在特殊情况下，显著性和识别 性一样，可以通过使用取得，这主要是指具备“第二含义”的商标。根据我国商标 法第8条的规定，欠缺显著性的文字或者图案，在我国一般是不能得到注册的。
只具备显著性的“商标”不是真正的商标，它只是一种“潜在的”商标，只有当它具 备了识别性后，才能成为真正的商标。识别性是商标的社会属性，它是在显著性的基础上，商标能够识别某种商品或服务及其来源的特性，通常是通过商标的使 用取得的，一件商标只要与某类商品或服务结合使用，能够揭示该商品或服务的 来源，就具备了识别性。
因此，商标的显著性是识别性的基础，因为一件商标只有具备了显著性， 能够将其自身与其他商业标志区分开，才有可能被作为商标使用。识别性是在显 著性的基础上，通过对商标的使用而形成的。识别性是商标起到的识别某类商品 或服务及其提供者的特性。一件商标要具备识别性，首先就得具备显著性。具备 显著性后再与特定商品或服务结合使用，在使用过程中该商标获得识别性。也就 是说，具备显著性的商标一旦与具体的商品或服务结合，就立即具有了识别性， 当然这时的识别性较经过长期使用的商标的识别性弱。
可见，商标的显著性是针对商标本身与其他商业标记的区分而提出的概念， 而商标的识别性是针对该商标与它所指示的特定商品或服务之间的联系这一层 面来论述的，两者具有不同的内涵与外延，具有不同的意义和作用。同时，两者 又统一于商标之中，具有密切的关系。
3.关于“第二含义”商标的显著性和识别性 所谓第二含义，也称“第二位意义”、“第二重意义”，[3]是指原本不符合商 标使用或注册条件的文字、图形或其组合，因被长期与某种商品或服务结合使用， 具备了与这些文字、图形或其他构成要素的通常意义不同的含义，这种与其通常 意义不同的含义即是“第二含义”。“第二含义”的获得，标志着原本不具备显著性 和识别性的文字或图案，由于长期被当作商标使用，获得了商标的显著性和识别 性，可以申请为注册商标。“凡是一个商标的主要意义不再是描述性的，已成为 指出商品来源的，就说这个用词已发展了第二位含义，具备了成为商业名称或商 标的条件。”[4]一件商标获得了第二含义后，就可以和正常商标一样注册、使用， 甚至比正常商标得到更强的保护，这是因为获得第二含义的商标往往是驰名商标， 至少是具有相当知名度的商标。
在通常情况下，显著性是商标天然具有的属性，识别性是商标的社会属性， 它是靠对商标的长期使用取得的。但在“第二含义”商标中，情况发生了变化，显 著性和识别性都可以通过使用取得，而且是同时取得的。这类标志在经过长期使 用后，成为表达某种商品或服务的专用标志，获得了第二含义，成为具有显著性 和识别性的商标，消费者对该商标与它所指引的商品或服务产生了稳定的信赖。
TRIPS协议第15条之1也专门对第二含义作出了规定：“即使有的标记本来不能区分有关商品或服务，成员亦可依据其经过使用而获得的识别性，确认其可否注 册。”这里“经过使用而获得的识别性”，也就同时取得了显著性，成为“第二含义” 商标。
第二含义既然是长期使用得来的，那何为“长期”呢？这并没有一个统一的 要求，《美国注释法典》第15编第1052条（f）款的规定是连续使用5年。需要注 意的是，商标的使用必须是连续的、持续不断的，非连续使用的商标，即使获得 了商标注册，也完全有可能被取消这种注册。如我国商标法第30条的规定。那么， 何为“使用”呢？商标的使用一般是指该商标与其所欲表达的商品或服务的结合 并投入市场运行，它既可以是商标权人的使用，也可以是经商标权人授权的其他 人的使用。
可见，一些被相对禁止注册的商业标志经过长期使用后，可以因为具备了 第二含义而成为商标，并可以申请为注册商标。在长期的使用过程中，由于权利 人一贯的卓越努力和不懈追求而赢得了消费者的信赖，使消费者在提到该商标的 时候，不仅联想到组成该商标的文字、图形的原本意义，而且会联想到该商标所 标志的商品或服务。甚至，消费者首先联想到的就是该商标及它所标所的商品或 服务以及该商品或服务的提供者，其次才是组成该商标的文字、图形的原本含义。
更有甚者，消费者可能已经淡忘了组成该商标的文字、图形的原本含义，当被提 及该商标的时候，只是联想到该商标所揭示的商品或服务以及这种商品或服务的 提供者。这种商标虽然在使用之初不具备法律所要求的显著性，但长期的使用已 使它成为了将消费者和某种商品或服务以及这种商品或服务的提供者联系起来 的桥梁，甚至是唯一的桥梁。这样的商标已经具备了“第二含义”，具备了显著性 和识别性，以这样的商标申请注册，往往能够成功。第二含义的商标往往具有很 高的知名度，经常成为他人实施商标淡化行为的目标，故也应该纳入商标淡化立 法的规范。例如，国内享有盛名的“五粮液”商标，曾被认为直接描述了该商品的 主要原料，根据我国商标法第8条第6款的规定，本不应获得注册，但由于“五粮 液”商标的巨大声誉，该商标已具有了第二含义，自然也就具备了显著性，当然 应获得注册。也正是因为该商标已具备了巨大的市场声誉，才成为一些不法分子 侵害的目标。
二、商誉 商誉是对某种商品或服务，以及这种商品或服务的提供者的一种社会评价。
首先，商誉是社会评价，相对来说，这种评价是客观和公正的，能够比较准确地 反映出某种商品或服务的社会影响力。其次，商誉的形成是一个长期的过程，它通常是在长期的经营活动过程中形成的，是社会对某种商品或服务及其提供者的 一贯性品质评价的历史沉淀。再次，商誉一旦形成，就具有相对的稳定性。商誉 具有一种惯性，一旦凝结在了某个商标上，就能在一段较长的时期内吸引着消费 者。第四，商誉和名誉一样，本身是一个中性的词，它既可以包括对企业的正面 评价，也可以包括对企业的负面评价。一种行为损害了企业的商誉，在某种意义 上，我们也可以说这是在增加企业的商誉，只是这种增加是一种负增加。但在商 标法领域，一般讲到商誉，往往是指对企业的正面评价。通常说一种行为损害了 企业的商誉，是指这种行为损害了企业的良好形象，给企业的良好商誉带来了负 面影响。本文遵从通常的做法，将商誉视为具有积极意义的评价，任何损害商誉 的行为，不是在增加企业的商誉（负商誉），而是在损害企业的商誉。
商誉是一种非物质形态的特殊财产，[5]由此而生的权利即商誉权是一种 财产权，[6]它对商业主体来说，具有重要的意义。可以说，商誉就是企业的生 命，丧失商誉的企业是不可能在市场上站住脚的。在市场经济中，任何企业要想 在残酷的市场竞争中获得一席之地，就必须树立自己的商誉。不但要树立良好的 商业信誉，而且还要保持这种信誉，并尽可能地使之扩张。
商誉可以为多种形式所体现。有人认为，商誉是一个可以分离的东西，它 有许多表现方式，商标体现了部分商誉，商品名称体现了部分商誉，企业名称也 能体现了部分商誉等等。似乎凡是能够将某一特定商品或服务与特定的厂商联系 起来的东西都能体现一定的商誉，而商誉的总体就是这些东西所体现出来的商誉 的总和。但作者却认为，商誉是一个整体的、不可分割的东西，它不能被人为地 分割成东一块，西一块。商誉是作为一个整体存在的，任何企图分割它的做法都 是不可取的。但是，商誉可以有多种表现方式，而且每一种方式所体现的都是商 誉的全部价值，而不是部分。商标可以体现商誉，而且体现的是商誉的全部价值， 商号也可以体现商誉，它体现的也是商誉的全部价值，其他任何能够使消费者将 某种商品或服务与其提供者联系起来的东西都可能成为商誉的表现形式，而且体 现的都是商誉的全部价值。这不仅有利于对商誉的全面准确的认识，也使商誉的 评估工作更具有现实可操作性。
如果认为商誉是可以分离的，它可以被不同的形式所体现，并且每种形式 只能体现出商誉的一部分价值，商誉的总价值就是这些不同形式所体现出来的部 分商誉价值的总和，那么将面临理论和实践上的难题。如果商誉是可以分离的， 欲评估商誉的价值，首先就得考察商誉的表现形式，并考虑每一种表现形式包含 着多少商誉，再计算出它们的总和，这个总和才是商誉的价值。那么，到底什么东西可以体现出商誉的价值呢？商标能体现出商誉的价值，那商品名称、企业名 称呢？商品的包装、装潢呢？商品或商品的外观设计呢？所有能够使消费者将某 种商品或服务与其提供者联系起来的东西，是不是都能够在一定程度上体现出商 誉的价值？随着经济的不断发展，能够将商品或服务与其提供者联系起来的东西 越来越多，是不是这样的东西每增加一个，商誉的价值就增加一点呢？如果是这 样的话，那么，谁也保不准什么时候会出现一种新东西，或者人们认识到某种一 直被人们所忽视的东西也能体现出商誉，这时候，是商誉的真实价值增加了呢， 还是人们的主观价值的增加呢？比如说，在商标未引起人们注意之前，它所体现 的商誉自然被人们忽略了，这时对商誉的评估能不能反映其真实价值？人们一旦 认识到商标所体现的商誉的价值，则商誉的客观价值是不是会因此而增加？ 总之，商誉作为对某种商品或服务及其提供者的整体性社会评价，是不可 分割，也是无法分割的。任何企图人为地分割商誉的做法，不仅不利于完整地认 识商誉，而且还可能损害商誉的实际价值。“商誉并不是虚无缥缈的东西，它必 须通过一些外化的载体来体现。商标便是商誉最为重要的载体之一，此外，还有 其他一些载体。”[7]应当说，凡是能够将商品或服务与其来源相联系起来的东西， 如商标、商号、厂商名称等等，都可以体现商誉，而且，他们各自所体现的，都 是商誉的全部，而不是商誉的部分价值。
三、商标淡化与商标的显著性、识别性及商誉 商标淡化首先淡化的是商标的显著性和识别性。显著性是商标的自然属性， 是某一商标区别于其他商业标志的特性。商标淡化行为，例如，将他人具有一定 知名度的商标当作某类商品或服务的通用名称使用，或者当作厂商名称、域名使 用，使该商标无法区别于该类商品或服务的通用名称、厂商名称、域名，从而损 害了该商标的显著性。
显著性和识别性是商标的基本属性，商标淡化行为在损害商标的显著性的 同时，也损害了商标的识别性。识别性是商标能够将某种商品或服务及其提供者 与其他商品或服务及其提供者区别开来的特性，消费者凭借该商标就能将他欲购 买的商品或服务与其他的商品或服务区分开，从而买到自己需要的商品或服务。
驰名商标或其他具有一定知名度的商标具有崇高的市场声誉，成为将消费者与某 种商品或服务联系起来的纽带和桥梁，一旦提及该商标，消费者首先就会联想到 该商标所标志的商品或服务以及该商品或服务的提供者；
同时，一旦提及某种商 品或服务，消费者首先联想到的就是某个品牌的商品或服务，以及该商品或服务 的提供者；
甚至，一旦提及某个商家，消费者就会联想到该商家提供的商品或服务以及该商品或服务的商标。但商标淡化行为淡化了商标的识别性，改变了消费 者的这种预期。一件商标本来具有很强的识别性，与它所标志的商品或服务具有 相对固定的联系，但将他人具有一定知名度的商标使用在不同的商品或服务上的 商标淡化行为，使该商标在识别它原来所标志的商品或服务的同时，也负担了识 别淡化行为实施者用该商标所标志的商品或服务的功能。这样，商标淡化行为实 际上是不恰当地扩充了他人商标的识别功能，恰恰是这种不恰当的扩充削弱了该 商标与它原来所标志的商品或服务的相对固定的联系，从而淡化了商标的识别性。
商标淡化行为削弱、冲淡他人商标的显著性和识别性，而商标是商誉的载 体之一，寄托着企业全部的商誉。因此，作为侵犯商标权的行为，商标淡化行为 必然侵害该商标所承载的商誉。举个例子来说，某个具有一定知名度的商标本来 具有很强的显著性和识别性，它承载着该商标所标志的商品或服务及其提供者的 全部商誉，而商标淡化行为，使消费者在被提及该商标时，联想到的不仅仅是原 来它所标志的商品或服务，还联想到淡化行为实施者用该商标所标志的商品或服 务，有时候，消费者甚至只联想到后者，而将前者完全忘记了。这样，该商标所 承载的商誉在消费者及社会公众心目中无疑是被削弱了，甚至完全消失了。可见， 商标淡化行为在削弱商标的显著性和识别性的同时，也削弱了该商标所承载的商 誉。
事实上，作为一种社会评价，商誉抽象地存在于人的大脑中，它总是被某 种形式如商标表现出来。从哲学意义上讲，商标是商誉的表现形式，商誉是商标 的内容，两者紧密联系，不可分割，是内容与形式的关系。侵害内容的表现形式 的行为，也必然侵害该形式所表现的内容，任何侵害内容的行为，都是通过对内 容的表现形式的侵害表现出来的。因此，商标和它所承载的商誉是不可分的，任 何对商誉的侵害行为，都将体现在对商誉的表现形式的侵害上。任何侵犯商誉的 行为，都是侵犯商誉的表现形式，从而再间接侵害商誉。因此，商标淡化削弱了 商标的显著性和识别性，淡化了作为商誉表现形式的商标，也就必然侵害该商标 所表现的商誉。
总之，商标淡化削弱了商标的显著性和识别性，并通过对商标的显著性和 识别性的削弱，进一步侵害了该商标所承载的商誉，故商标淡化的对象是商标和 商誉。
注释：
[1][美]富兰克·奥普顿等著：《美国的商标和商标法》，陈中绳译，载于《政法论坛》1999年第1期，第15页。
[2]郭禾著：《知识产权法选论》，北京：人民交通出版社，2001年5月， 第127页。
[3][美]查尔斯·R.麦克马尼斯著：《不公平贸易行为概论》，陈宗胜等译， 北京：中国社会科学出版社，1997年8月，第68页至第80页。
[4]沈达明编著：《知识产权法》，北京：对外经济贸易大学出版社，1998 年5月，第281页。
[5]吴汉东：《论商誉权》，载《中国法学》2001年第3期，第92页。
[6]关于商誉权的性质，学者们争议较大，有认为是人格权，有认为是财 产权，有认为是人身权和财产权的复合体。作者认为，商誉权主要是一种财产权。
——参见曾世雄著：《民法总则之现在与未来》，台湾三民书局，1993年，第137 页；
张新宝著：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社，1997年，第35 页；
关今华著：《精神损害的认定与赔偿》，人民法院出版社，1996年，第172 页；
梁上上著：《论商誉与商誉权》，载《法学研究》1993年第5期。
[7]郭禾著：《知识产权法选论》，北京：人民交通出版社，2001年5月， 第130页。
刘晓军
