[论独立董事和监事会在上市公司监督机制中的关系]独立董事和监事会

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论独立董事和监事会在上市公司监督机制中的关系

关键字：公司治理，独立董事，监事会 1.问题的提出 2001年8月16日中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）发布 的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称“指导意见”）明 确要求在境内上市公司中建立独立董事制度。2002年1月9日证监会和国家经济贸 易委员会联合发布的《上市公司治理准则》（以下简称“治理准则”）又规定了董 事会设立审计、薪酬和提名委员会和增加独立董事的有关条款。按照有关规定监 事会和独立董事的职能互相重叠，出于“搭便车”的心理，两个机构之间的扯皮、 推诿很有可能将仅存的一些监督绩效降低为零。随着这些制度安排在上市公司的 大范围推广，我们已经越来越无法回避如何安排监事会、独立董事以及董事会下 的专业委员会的问题。笔者认为，独立董事制度与监事会制度不是一种完全代替 关系，而是各有长短，经过相互协调和配合，两者可以长期并存。当然如果上述 问题久拖不决将会使低效的监督方式“制度化”，甚至形成长期的“路径依赖” .因 此，如何在实践中理清两者在上市公司内部监督机制中的关系，进而协调两者相 互之间的“制度摩擦”，就成为当务之急。本文将从四个方面展开：（1）通过对 独立董事否定派两条理论的再探讨，揭示独立董事和监事会在制度上具备共存的 基础；
（2）通过比较独立董事和监事会在制度构成上的重大不同，进一步说明 两者并非完全可以替代；
（3）通过相关法规的比较，认识两种制度在当前已经 或可能产生的冲突；
（4）对两者的协调提出三方面的建议。

2.对两条反对移植独立董事制度的理由的再探讨 2.1 股权结构是我国引进独立董事不可逾越的天险？ 我国上市公司较为集中的股权结构历来是反对引进独立董事制度最有力的一条理由，具体来说“独立董事制度在英美行之有效的基础是其上市公司 的股权规范而且分散，将独立董事制度搬进股权集中的中国，由不流通的控股股 东们请来的独立董事难以发挥作用，也无法代表流通股股东的利益”（张维迎， 2001）。我们对类似理论稍加归纳发现其中实际包含两层意思：第一层意思是说， 独立董事制度诞生于股权分散的环境，因而对股权集中的环境有先天的不适应 性；
而第二层意思想说明，即使强行引进了该制度，股权集中的环境也不能保障 独立董事的独立性。

针对上述第一层含义，首先，笔者认为，该理论的支持者错将独立董 事制度视为一种单独的公司治理结构，进而错误地将股权结构对公司治理结构的 影响套用到独立董事制度上来。目前只存在以英美为代表的外部治理模式 （outside system）和以日德为代表的内部治理模式（inside system）两种典型的 公司治理结构，独立董事制度不过是外部治理模式的一个下位概念，确切地说是 在外部治理模式下对经营层监督机制的修正。虽然在一般情况下，外部治理模式 与分散的股权结构相适应，内部治理模式与集中的股权结构相适应，但并不能就 以此认定独立董事制度与相对集中的股权集中具有先天性的不适应性。

其次，笔者认为，该理论的支持者没有理解独立董事制度产生的真正 原因。美国之所以要建立独立董事制度正是基于公司被“内部人控制”的客观事实。

而在中国，上市公司大股东侵占损害中小股东权益的行为屡屡发生的背后同样是 “内部人控制”在捣鬼。有学者特别提出“我国所谓的内部人控制与美国公开公司 中的内部人控制涵义是不同的” ，也有人将其细分为“股权分散下的内部人控制” 和“一股独大下的内部人控制” .但两者在表面上至少都表现为董事会独立性不强 而致使大部分股东的权益未得到有力保障。既然独立董事制度在解决“内部人控 制”方面具有独特功效，而该问题在我国公司中也普遍存在，那么尝试独立董事 制度至少是一种有意的探索 . 针对上述理论的第二层含义，笔者也同意，在当前上市公司普遍存在 控股股东，且股东大会决议通常适用资本多数决原则的情况下，很难确保独立董 事的选任能摆脱控股股东的操纵。但这只是独立董事具体任免机制的问题，而并 非整个制度的缺陷，我们有理由相信随着累计投票权等制度在股东会决策过程的 引入，可以在一定程度上缓解控股股东对独立董事选任的过分控制。若仅仅因此 否定了整个制度的可行性，是否有点因噎废食了呢？ 综上所述，笔者认为，较集中的股权结构并不构成反对我国引入独立 董事制度的阻碍性因素，相反，我国屡见不鲜的“内部人控制”确是引入独立董事制度最大的理由。

2.2 “二元制治理结构”无独立董事容身之地？ 除了股权结构以外，独立董事否定派还有一条“有力”的理由，他们认 为，“独立董事制度与监事会制度完全是建立在不同法系和公司治理结构以及不 同法理基础上的公司监督机制，因此，它们不仅在制度上是不兼容的，在功能上 也是重叠的。”很明显，该观点同样包含两个分论点：第一，独立董事和我国既 有的二元制公司治理结构存在先天的不可契合性；
第二，独立董事和监事会在履 行公司内部监管职能上重叠。就后一个而言，正是本文之后要详细论述的问题， 但有一点必须明确，任何新制度的移植都有可能产生和旧制度的排异现象，事实 上，移植本身就暗含了新旧制度的磨合过程，因此只要这种冲突并非不可调和的 就不应该成为反对新制度的依据。

第一个分论点的支持者动不动就搬出“大陆法系”、“一元制”这样的大 词，笔者认为，这恰恰是陷入教条式思维的表现。他们的这种思维逻辑大体按如 下方式展开：以日德为代表的大陆法国家由于资本市场欠发达，股权结构相对集 中，因此 “代理风险” 的解决主要依靠内部监管，为此就有必要在公司业务执行 机关之外设立专门的监督机关，由不同的机关分别行使经营执行权和监督权（这 种公司治理结构即上文提到过的“内部治理模式”，也常常被称为“一元制治理结 构” ）。我国公司在股东会下设董事会和监事会两个机关的现实也表明在公司治 理方面实行的是典型的“一元制结构”，所以应该由监事会单独行使监督权，而独 立董事制度的引入使董事会和监事会共同享有了监督权，因此从法理上是讲不过 去的。

我们通常把德国和日本的公司治理结构认为是最典型的“一元制”。而 笔者通过查阅介绍两国公司治理结构的相关资料，发现一个有趣的现象：德国公 司中被视为监督机关的监督委员会除了掌握监督权外还享有部分决策权；
日本公 司中被视为业务执行机关的董事会同时拥有执行和监督两项职能。这表明，所谓 一元制模式下业务执行权和监督权须由不同的机关行使并非是绝对的，甚至无论 是业务执行权还是监督权都普遍地被两个机关同时享有。

按照我国《公司法》的相关规定，董事会和监事会是股东大会下设的 两个平行机关，这种结构和德国的垂直结构差别巨大，而更接近日本的公司制度 安排。传统的大陆法系公司法通常对董事会的监督作用不十分强调，而如上文所 揭示的，日本的公司制度中由董事会和监事会共享监督权，这种制度安排无疑对我国公司内部监督机制的构建具有启发和借鉴意义。

日本一度也将董事会的职能概括为经营意思决定和业务执行，一直到 1981年才对商法做出修订，授予董事会监督董事业务执行活动的权力。目前，日 本法学界已经将业务监督视为董事会的基本职能之一。引起这种制度变化的根本 原因在于董事会意思决定和业务执行两项职能事实上的分离。一方面，董事会具 体业务的执行目前往往由个别董事或经营层进行；
另一方面，随着现代公司经营 越来越专业化，公司的经营层控制公司的能力越来越强，所谓由董事会的决议来 决定公司的业务逐渐成为法律上规定的形式。正是这种董事会职能的分化产生了 强化监督的客观要求。对此，德国将董事会和监事会之间的平行关系改为垂直监 督关系，而日本则选择了另一种路径，即增加董事会的内部监管职能。应该说， 董事会职能分化现象是全球性的现象，根据学者的研究，我国同样存在明显的董 事会分化现象。在很难改变既有公司治理结构的情况下，我们可以借鉴日本的成 功经验，通过授予董事会一定的内部监督职权来强化公司内部监督。但是，鉴于 当前上市公司董事会“内部人控制”现象较严重，如果简单地授予其监督权力难免 又形成“内部人”监督，在这种情况下外部监督力量的介入就成为一种必然的选择。

据此，笔者认为，独立董事制度完全可以成为增加董事会监督职能的具体措施。

事实上，证监会发布的《指导意见》对此也是持肯定态度的。

综上所述，笔者认为，一元制公司治理模式并不排斥监督权由不同机 关共同行使，相反，董事会职能分化的现实要求我们重新认识董事会的监督作用， 而独立董事制度是增加董事会内部监管职能的可行模式。

3.独立董事和监事会并非完全替代的关系 证监会这两年不遗余力地在上市公司中推广独立董事制度很重要的 一个原因是监事会制度在实践中表现出来的整体性失灵状态，这也成为部分学者 支持独立董事制度的现实基础。然而，仅仅因为现行监事会制度的失效还不足以 说明引入独立董事的必要性，因为从逻辑上来说，监事会制度失效的直接应对应 该是健全和完善监事会，学者对此也提出了不少具体的措施。但是，我们必须思 考的一个问题是，监事会在改善之后的职能和我们所预期的独立董事具备的职能 是否重叠？或者说两种制度之间是否构成完全的替代关系？笔者认为，一方面， 监事会和监事由于其基本权力的局限，决定了它不可能取代独立董事的作用；
另 一方面，较之于监事会，独立董事在制度的构成上有许多重大不同或者说是具有 其固有的优势。独立董事制度和监事会制度并不是完全替代的关系，而是兼容互 补的，其互补性体现在如下几个方面：3.1 监督的程序和过程 按照我国《公司法》的规定，监事有权列席董事会会议，但不拥有对 决议事项的表决权，此外，由于不是董事会的成员，监事往往无法享有与董事同 样的知情权，对决策的内容也就很难提出有针对性的意见，这种制度安排使监事 会缺乏对董事会决策过程的有效监督手段。监事在这种情况下不可能事前否定董 事会的决议，而只能通过事后审查的方式要求董事会和经理层更改决议或追究相 关人的责任。从这个角度来说，监事会的主要职能在于检查董事会和经理层的经 营成果，纠正其中损害公司、职工和股东利益的做法，而不是向股东大会、董事 会提出有关经营的建议。因此监事会的监督属于事后监督的范畴。

相比之下，独立董事作为董事会的成员，可以通过表决权的行使直接 对公司的决策过程形成有效的监督。这种监督贯穿于决策过程的始终，表现为事 前监督和事中监督。独立董事可以依靠在专业方面拥有的优势，对一项决策是否 会损害公司和中小股东的权益做出预先判断，一旦发现问题还可以通过行使表决 权和发表意见的权利有效阻止违法行为的发生，或者将有关信息及时披露。独立 董事在对公司业务决策过程中的监督作用是监事会所不具备的，有学者也将其誉 为“独立董事和监事在角色上的根本不同” . 3.2 监督的性质和范围 按照我国《公司法》的规定，对监事的选任资格中不包括专业知识上 的限制，因此他们不大可能对公司经营活动是否妥当进行有效监督。现行《公司 法》仅要求监事会“对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程 的行为进行监督”，“当董事和经理损害公司利益的时候，要求董事和经理予以纠 正”，这充分表明了监事会对公司董事、经理行为的监督是以合法性为判断标准 的。

相比之下，独立董事监督的主要关注点在于公司整体和长久的获利能 力，把公司的各种经营风险减少到最低限度。独立董事参与董事会会议，将其专 业知识以及对市场的洞察体现在公司的重大决策中，提高决策的科学性和透明度。

而决策的科学化和透明化有利于在公司决策过程中排除控股股东的机会主义行 为和执行董事、经理层等内部人滥用权力的行为。因此，独立董事的监督既包括 合法与否的监督，更强调对公司经营决策是否妥当的监督 .例如《指导意见》规 定，“公司的重大关联交易应由独立董事认可后，提交董事会讨论” ，在此过程中，独立董事对重大关联交易的认可一般是以妥当性为标准的。由此可见，独立 董事侧重于对董事会决议的妥当性监督，而监事会则更侧重于对决议的合法性监 督。

3.3 监督的落实和可操作性 独立董事与监事对比而言，其监督职能的行使更具有可操作性，其作 用的发挥也更有法律保障。因为独立董事作为董事会成员，按照我国《公司法》 和《治理准则》的有关规定，可以任免高级管理人员 ，影响高级管理人员的选 任 ，参与高级管理人员业绩评估并确定高级管理人员的薪金。这种制度安排是 对独立董事监督权有效行使的强有力保障。对比于监事会，独立董事对公司管理 层的制约力度大，监管的范围明确，在权力制衡的范围、力度、成效等方面都具 有比较明显的优势。与监事会的具体职权相比，实践中独立董事的职能也更具操 作性。比如，按照我国《公司法》的规定，监事会有提议召开临时的股东大会的 权力 ，而独立董事除此之外还可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权 . 因此，就监督的有效性而言，独立董事较之于监事会有其明显的优势。

综上所述，独立董事与监事会的监督不是相互排斥的，两者各有侧重、 分工不同，当它们共存于一个公司的治理结构之内时，可以并行不悖，而且可以 实现功能上的互补，故可以长期并存。

4.独立董事和监事会在现实中的立法冲突 本文的前半部分论述了三个具有内在逻辑关系的问题，分别是（1） 董事会应该成为内部监督的重要力量；
（2）为解决“内部人控制”可以引入独立 董事制度；
（3）独立董事和监事会在功能上互补。如果依照这一逻辑，则当前 由独立董事和监事会共同组成的上市公司内部监督体系应该说是很有希望重塑 我国公司治理结构。笔者也是据此认为，从长远来看，独立董事和监事会的共存 更有利于监督职能的发挥。可我们还是不断地听到类似“麻袋上绣花”、“两猫同 抓一只耗子”这样的声音，理论界至今也还在探讨现有的内部监督体系能否达到 我国公司治理结构的改革目的，并提出其他的改革建议。造成这种现象的主要原 因还是独立董事和监事会在现行立法中表现出来的矛盾和冲突。笔者认为这种冲 突突出表现在以下两个方面：
4.1 职能重叠依照《公司法》第126条的规定，监事会可行使下列职权：列席董事 会会议；
检查公司财务；
监督公司经营活动；
纠正董事经理的违规行为；
提议召 开临时股东大会；
以及公司章程规定的其他职权。可见，我国公司监事会主要职 能，一是公司财务监督，二是董事和经理人员职务行为合法性的监督。而按《指 导意见》的规定， “独立董事除了应当具有公司法和其他相关法律法规赋予董事 的职权外，上市公司还应赋予独立董事一些特别的权利 ”，包括可独立聘请外部 审计机构，该意见还规定“如果上市公司董事会下设审计、提名、薪酬等委员会 的，独立董事应当在委员会成员中占1/2以上的比例 ”，同时《治理准则》第54 条又明文规定，审计委员会的主要职责是：（1）提议聘请或更换外部审计机构；

（2）监督公司的内部审计制度及其实施；
（3）负责内部审计与外部审计之间的 沟通；
（4）审核公司的财务信息及其披露；
（5）审查公司的内控制度。由此可 知，独立董事特别是主要由独立董事组成的审计委员会的主要职能也是公司财务 监督 . 通过上述比较可知，一方面，《公司法》规定监事会是我国公司的常 设监督机关，负有财务监督和业务监督的双重职能，而《治理准则》又赋予主要 由独立董事组成的审计委员会类似的财务监督权。这就产生了公司机关构造关系 紊乱的局面，不仅增加监督成本，阻碍公司经营效率的提高，而且可能还将抵消 仅存的监督绩效。此外，依据《指导意见》第5条和《治理准则》第54条的规定， 独立董事比监事会享有更主动的监督权，即它可以独立聘请外部审计机构和咨询 机构，而监事会只能提议公司聘请外部审计机构。因此，二者比较，监事会监督 职能的行使可能会受制于独立董事，其原本就形同虚设的地位由于独立董事的引 入也存在被进一步架空和削弱的威胁 . 4.2 关系扭曲 依据现行规定，我国公司中监事会与主要由独立董事组成的董事会下 属专业委员会的关系被明显扭曲。根据《治理准则》第56条的规定，薪酬与考核 委员会的主要职责是：（1）研究董事与经理人员考核的标准，进行考核并提出 建议；
（2）研究和审查董事、高级管理人员的薪酬政策与方案。由此分析，既 然监事的考核标准由独立董事制定并进行考核，监事的薪酬政策与方案也由独立 董事负责制定和审查，监事受制于独立董事，那么无疑是由独立董事反过来监督 监事会了。而主要由独立董事组成的薪酬与考核委员会毕竟只是董事会的下属机 构，董事会的下属机构去监督与董事会平行的作为公司法定监督机关的监事会， 这就形成了一种悖论，一旦处理不好就很容易产生冲突。5.独立董事和监事会的协调 独立董事制度和监事会制度毕竟是分别产生于英美法系与大陆法系 内的两种不同公司监督模式下所产生的具体制度，当两者共存于一个公司的治理 结构的架构之内时必然会产生制度的摩擦。更有学者指出，公司内部监督职能存 在交叉和一定程度的重复是不可避免，甚至是必要的。然而在当前我国语境下， 这种制度摩擦直接导致的后果一方面是监督资源的浪费，另一方面却是监督效果 的低下。若两种制度在公司内部监管体系中关系不能得到有效协调，完全有可能 触发新一轮的公司治理危机。因此，如何调节两者的关系是一个必须解决的问题。

这种协调既涉及观念上的转变，更离不开具体制度上的调整。就制度调整而言， 应把重点放在明确监事会与独立董事的监督权限，确定各自的重点监督对象和任 务，避免产生不必要的重叠。具体可以从如下几个方面着手：
5.1 统一价值取向 一般来说，公司治理具体制度的价值取向取决于个国家公司治理的理 念。目前我国独立董事和监事会在价值取向上存在着追求股东利益最大化和利益 相关者利益最大化的冲突，这主要是因为我国《公司法》上公司治理的理念和最 终目标的模糊不清。要消除独立董事与监事会价值取向上的冲突，必须恰当定位 公司治理的理念，并以之作为独立董事和监事会制度的共同价值取向。学者们一 度将英美法系国家的股东利益最大化取向和大陆法系国家的利益相关者利益最 大化取向归结为两种典型的公司治理理念。不过，近年来随着人的经济价值的提 高、劳动与物质资本经济地位的变迁、经济民主思潮的重新兴起以及各国在公司 法的变革中的相互取长补短，公司法人治理在总体上呈现出劳动与资本共同治理 的趋势，各国公司治理理念日益趋同，都开始把股东利益最大化与利益相关者利 益最大化的统一作为其公司治理理念。笔者认为，我国应顺应世界公司治理理念 趋同的潮流，借引入独立董事制度的契机修订《公司法》，确立劳动与资共同治 理的公司治理模式，把股东和利益相关者利益最大化的统一作为公司治理的基本 理念。并在这一前提下，将作为完善上市公司治理具体制度的独立董事和监事会 制度的价值取向定位于股东利益最大化和利益相关者利益最大化的统一，以消除 它们的冲突。

5.2 区分职能范围 如前文所述，独立董事行使监督权是董事会自身纠正问题的方法，其 范围不仅涉及到合法性，而且也及于董事职务执行的合目的性、妥当性和效率性；
而监事会、监事的监督权是以独立的监督机构的地位，对包括董事、董事会 的公司全部执行机构进行业务调查的权限，其监督权是直接对董事或者董事会行 使的，董事、董事会负有服从的法律义务，监督权所涉及的范围主要是公司业务 执行的合法性问题。

但从现行《公司法》的规定来看，监事会的监督范围包含了董事、经 理违反公司章程的情况。考虑到监事会要发现董事、经理执行公司职务时的行为 是否违反公司章程，必然要通过对董事、经理的执行职务行为进行全面的了解、 检查才能做到，显然在此过程中监事会不仅限于合法性监督，还包括合目的性监 督。我国证监会2000年7月发布的《关于规范上市公司重大购买或出售资产行为 的通知》第三条规定，上市公司实施重大购买或出售资产的行为时，监事会应对 董事会在决议过程中履行诚信义务的情况进行监督并发表意见。一般通说认为， 这种监督也包含了妥当性监督的要求。这样一来，监事会和独立董事就在妥当性 监督上产生职能重叠。

在其他国家上市公司治理中，同样存在着监事会的业务监督权和董事 会的业务监督权交叉的问题。国外的立法及学说对于我们恰当地协调独立董事与 监事会监督职能之间的关系是有参考意义的。对前述问题，日本学术界就有多种 不同的观点，但多数观点认为，董事会的业务监督主要是妥当性监督，而监事的 业务监督只限定于合法性监督，不涉及妥当性监督。其理由是，如果监事对属于 经营政策妥当与否的判断问题也参与积极的监督，实际上可能出现监事的经营判 断优先于董事会的经营判断的局面，这是违背公司机关分化和权限划分的基本宗 旨的 . 基于以上分析，笔者认为，我国上市公司监事会对公司董事会、董事、 经理执行职务的行为的监督，应以合法性监督为原则，而以妥当性监督为例外。

应该区分监事会对不同事项的监督权的特定目的，分别确定其监督权是否包含妥 当性监督的范围。为避免监事会的妥当性监督与独立董事对董事和经理的监督权 限产生不必要的重叠，监事会的妥当性监督应限于董事和经理明显违反其善良管 理人义务和注意义务方面的内容以及控股股东、董事与公司之间的利益冲突交易。

5.3 合理职能定位 按照制度经济学的观点，制度设计的重要功能是合理确定权力边界， 只有权力界限清楚，才能明确责任，降低制度运作成本，减少外部效应。而现实 中，我国上市公司独立董事和监事会却存在较为严重的职能（尤其是内部监督职能）重叠现象，这与两种制度不明确的功能地位有直接的关系。为消除监督职能 上的冲突、提高监督绩效，我们应在相关法规中对独立董事和监事会的职能进行 合理地定位。

在我国，由于公司的股权结构与西方国家公司的股权结构有着本质区 别，独立董事制度的功能定位应与西方有所不同。我国在设计独立董事功能时， 不能简单照搬西方的做法，而应充分考虑我国公司控股股东与董事、经理人员混 为一体的现实，依据所有股东利益尤其是中小股东的利益，将对控股股东的行为 的监督定位为主要功能。笔者认为独立董事的具体职能应包括如下几个方面：（1） 对控股股东及董事、高级管理人员与公司的关联交易进行监督和审查。这一点对 独立董事而言具有实质意义，独立董事的真正作用就在于抑制大股东与“内部人” 之间的关联交易。（2）就公司的发展战略、人员聘用、执行董事和高级管理人 员的业绩、薪酬等发表独立意见。（3）向董事会提供专门化的支持（如 而监事会的职能从总体上可以定位于两个方面。首先是对上市公司的 财务监督。为此，应该完善监事会进行财务监督的手段，建议在《公司法》中明 确规定：监事有检查公司财务会计资料的权力以及相应的调查权和质询权；
中期 报告、年度报告及重大交易项目的财务报告必须由监事会审查并签署同意意见后 方为有效；
监事会有权独立聘请中介机构对其履行职责提供协助。其次是对董事、 高级管理人员职务行为合法性的监督。为此，应赋予监事会提议召开董事会会议 甚至在董事会怠于召开会议时召集董事会会议的权力。