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我国格式条款立法论文
我国格式条款立法论文 一、告示是一种格式条款 我国《合同法》第三十九条第二款对格式条款的定义是：当事人为了重复 使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。“谢绝客人自带酒水” 的告示具备了格式条款构成要件。即：事先由经营者单方拟定，消费者具有附从 性，只能概括地接受或不接受全部内容，不能就条款进行讨价还价；条款和形式 标准化，以重复使用为目的，差异仅仅在于消费者的改变；
是一种书面明示的形 式。
二、关于“谢绝自带酒水”行为的合法性问题的争论 经营者从事民事活动有依法经营的自由，这是法律赋予经营者的经营自主 权，奉行“法无明文禁止即合法”的原则。“谢绝自带酒水”这条“行规”，在相关的 酒店多以告示的形式在酒店中显著的位置设置。经营者及其赞成者认为这是一种 “要约”行为，而不是一种“霸王条款。”只要消费者选择了这样做的酒店消费，就 意味着接受了“要约”，否则消费者完全可以不进酒店消费，可以去那些允许自带 酒水的饭店进行消费。在市场经济条件下，经营者与消费者是平等的，都有选择 与谁进行交易的自由，并不能片面强调消费者的自由选择权。《中国旅游饭店行 业规范》规定：“饭店可以谢绝客人自带酒水和食品进入餐厅、酒吧、舞厅等场 所享用，但应当将谢绝的告示设置于有关场所的显著位置。”根据该行规，只要 经营者将告示贴在有关场所的显著位置，就视为进来消费的客人接受了该条款， 这是经营者的权利，这种行为也是合法的。
反对者认为该格式条款其实是一种法律意义上的无效的“格式条款”，《合 同法》第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方 主要权利的，该条款无效；
而且该条款也不利于保护消费者的权益，违反了《消 费者权益保护法》的规定。《消费者权益保护法》第九条和第十条分别规定了消 费者享有“自主选择权”和“公平交易权”，这是消费者进行消费时所享有的主要权 利。当消费者在酒店中需要消费酒水时，按酒店的规定只能从酒店购买，交易是 必然的。可是这种交易并不公平，现在酒店中酒水的价格比市场上至少高出50%、 1倍甚至几倍，也就是说该条款排除了消费者消费的主要权利。至于《中国旅游 饭店行业规范》的规定，那只是一种行业规范，效力低于法律，应该首先适用法 律的规定。另一方面，根据《消费者权益保护法》第二十四条的规定，“经营者不得 以格式合同、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定。”餐 饮行业设置“禁止自带酒水”这样的告示的最终目的，是要向消费者销售高价酒水， 从而获得超出常规的利润。这对于消费者而言，显然是不合理、不公平的。所以 这种店堂告示也在不得之列。
三、我国格式条款的立法缺陷与立法规制 我们已经明白“谢绝客人自带酒水”的告示是一种格式条款，那么现在我们 要陈述一下《合同法》对格式条款的相关问题的规定。该法第三十九条第一款规 定了格式条款订入合同的要件，即提供格式条款一方应该遵循公平原则确立当事 人之间的权利义务，并采取合理方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按 照对方的要求对格式条款予以说明。《合同法》第四十条的规定是对所订立的格 式条款的内容控制，该法第四十条规定，有下列情况之一的，格式条款无效：（1） 有《合同法》第五十二条规定情形的。该法第五十二条规定：“有下列情形之一 的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二） 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的的；
（四）损害社会公共利益的；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”（2） 有《合同法》第五十三条规定情形的。该法第五十三条规定了两种无效免责条款， 一是造成对方人身伤害的；
二是因故意或者重大过失造成对方财产损失的。（3） 提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的。《合同法》 第四十一条规定格式条款的解释规则，即第一，按通常理解予以解释。即当当事 人对格式条款的理解发生争议时，按照通常理解予以解释。第二，作对格式条款 提供者不利的解释。第三，格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条 款。这些是我国《合同法》对格式条款的相关规定，但从上文的争论我们也可以 看出对“禁止自带酒水”这个问题争论方是各执一词，而出现这个问题的根源就在 于法律规定的不完善，法律对格式条款规定的过于粗糙，难于操作。下面我们将 结合餐饮行业“谢绝自带酒水”告示的具体情况对该法第三十九条和第四十条存 在的缺陷以及应如何完善作出分析。
《合同法》第三十九条存在的缺陷（1）：第一，《合同法》第三十九条 第一款仅规定提供格式条款一方“采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其 责任的条款”，但“合理”一词本身就是个弹性词语，无法提供具体的操作方法和 标准，不具有可操作性。另外，一条法律规范应该具有完整的逻辑结构，不管逻 辑结构的构成要素采用“两要素说”还是“三要素说”，都必须包含相应的法律后果，没有法律后果，法律规范就无法对当事人的合法行为予以保护，对违法行为予以 制裁，法律规范也就失去了规范的作用，而该条第1款只规定格式条款提供者在 确定当事人之间的权利义务时应当遵循公平原则及提请对方注意和说明的义务， 并没有规定格式条款提供者未履行这些义务时应承担什么后果。笔者认为应在该 条中加入：违反公平原则的格式条款无效，至于何谓“公平”可以市场上的同类产 品价格为参照；
未履行提请注意和说明义务的，可视为格式条款未定入合同。第 二，该条规定的格式条款提供者提请对方注意并按对方要求予以说明的范围过窄。
按照该条款的规定，只有在免责或限责条款订入合同时，格式条款提供者才履行 提请注意和说明的义务，对于其他格式条款，包括使用含义模糊、矛盾或专业性 很强的词汇的格式条款，无论该规定怎样不利于相对人，在订入合同时，格式条 款提供者都不用履行该义务，这对保护相对人的利益是非常不利的。法律之所以 对格式条款进行特别的规制，其目的是为了避免格式条款相对人为其根本不了解 的格式条款所束缚，因此,在格式条款订入合同的规则中，对免责条款和其他种 类的格式条款采用不同的规则是没有根据的。我们可以在“提请对方注意免除或 限制其责任”之后再加一“等”字，这样既可以强调免责和限责条款的特别注意义 务，又可以将其他条款的注意义务囊括其中。第三,没有区分格式条款订入消费 者合同和商业合同的不同规则。消费者合同是指消费者跟经营者之间所缔结的所 有合同。在消费者合同中，因当事人之间的交涉能力差距很大，需要对消费者给 与特殊保护，比方说上面的“禁止自带酒水”条款，经营者显然处于比消费者更有 利的地位，所以需要给与特殊保护。商业合同是指从事商品或服务经营的商人之 间订立格式条款的合同，主体之间的交涉能力没有差别或者差别较小，往往不需 要对当事人一方给与特殊保护。
因此,格式条款订入消费者合同和商业合同应当适用不同的规则。在商业 合同中,被动接受格式条款的当事人一方的交易经验和法律知识足以使其注意并 理解对其权利义务影响较大的格式条款，在格式条款订入商业合同时，要求格式 条款提供者履行提请注意和说明的义务并没有实际意义。而且如果格式条款提供 者没有履行该义务就判定格式条款未订入合同，未免对格式条款提供者过于苛刻。
因此，笔者以为我们可以在该条加上“在订立消费合同时，……”。所以修改后的 《合同法》第三十九条全文为“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方 应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务；
在订立消费合同时，应该采取 合理的方式提请对方注意免除或限制其责任等的条款，按照对方的要求，对该条 款予以说明。” 《合同法》第四十条存在的缺陷（2）：第一，该法第四十条规定免责条款和加重责任条款一律无效是不合理的。按照该法第四十条的规定，免除格式条 款提供方责任、加重接受格式条款一方责任或者排除接受格式条款一方主要权利 的条款无效，无论这些条款是否违背公平原则。当然排除接受格式条款一方主要 权利的条款是违背公平原则无疑的。但是免除格式条款提供方责任和加重接受格 式条款一方责任的条款并不都是违背公平原则的，将其一律规定为无效是不合理 的。事实上，许多免责条款和加重责任条款是符合行业惯例，甚至有法律依据的。
对格式条款规制的目的是禁止不公平条款的使用，而不是禁止某种形式的条款。
而且反观世界各国格式条款的规制的立法，鲜有规定免责条款和加重责任条款一 律无效的。此外，若把第四十条的规定理解为免责条款一律无效，也是与第三十 九条第一款的规定存在矛盾的，《合同法》第三十九条第一款规定，提供格式条 款的一方可以规定免除其责任的内容，只要该条款不违背公平原则，并以合理方 式提醒了对方注意，而且按照对方要求对该条款进行了说明。因此，本文认为， 第四十条的规定是不合理的。笔者认为，未避免该条与第三十九条相互矛盾，可 以在该条结尾处加一但书条款，将不违背公平原则，并以合理方式提醒了对方注 意，而且按照对方要求对格式条款予以说明的排除在外。
通过以上分析，笔者认为对“禁止自带酒水”这个格式条款要分别情况对待。
首先，如何经营是经营者的自由，经营者也将该条款挂在有关场所的显著位置尽 到了提请注意和说明义务，如果经营者将自己酒水的价格调在一个比市价稍高而 消费者又可以接受的价位，那么这条行规我觉得是合法的，并未违反法律的规 定；
如若不然，《消费者权益保护法》明确规定了消费者的自由选择权和公平交 易权，而经营者却通过其优势地位制定一个交易的前提，那就是购买经营者的高 价酒水，这显然侵犯了消费者的自由选择权和经营自主权，也是违背公平原则的， 排除了消费者消费的主要权利，根据《合同法》的相关规定应是无效的。オ 摘要：对餐饮行业谢绝客人自带酒水这一格式条款引发的争论由来已久， 对此消费者、企业、学者也是众说纷纭，没有一个确定无疑的官方版本。而我国 现行《合同法》对格式条款的规定多有疏漏且过于简单，难以解决现实中的诸多 问题。本文拟从餐饮行业禁止自带酒水这一格式条款引发的争论来探讨《合同法》 第三十九条、第四十条存在的缺陷以及如何完善。
关键词：格式条款オ 注释：
①苏号鹏：《论格式条款定入合同的规则》，载杨振山、（意）桑德罗斯奇巴尼主编：《罗马法中国法与民法法典化-物权和债权之研究》，中国政法大 学出版社，2001年版，第587-591页。
②王利明：《对合同法格式条款规定的评析》，载《政法论坛》，2003 年第2期。オ
