什么是行政诉讼 [行政诉讼与司法制度的关系]

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行政诉讼与司法制度的关系

一、行政诉讼与行政司法制度之比较分析 我们知道,行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行 政行为侵犯其合法权益时,依法向人民法院提起诉讼,由人民法院进行审理并作出 裁判的活动。行政诉讼作为我国三大诉讼制度之一,它区别于其他两大诉讼的基 本特征,就在于行政诉讼即所谓“民告官”所具有的对行政行为的司法监督和审查 之功能和性质。正因为如此,行政诉讼是监督行政的有效方式,是行政行为的有效 救济途径,是依法行政的有力保障,是对违法行政行为的惩戒和矫正。行政诉讼的 这一重要性质和功能要得到充分体现和发挥,就不能不要求与行政机关对自身行 政行为的自我监督、审查与救济的行政司法制度相配合和衔接,从而通过诉讼前 的准司法程序和诉讼中更加严密的司法程序,步步设防、环环紧扣、层层递进地 解决好行政争议以及与行政管理有关的纠纷,合力促使和监督行政行为合法合理。

而行政司法(包括行政复议、行政裁决、行政调解以及行政仲裁,其中行政仲裁在 《仲裁法》颁行后保留在有限的范围内)的总体特征即行政机关享有准司法权以 裁处纠纷。具体而言是指行政机关根据法律的授权,按照准司法程序,审议和裁处 有关行政争议或民事争议,以调整当事人之间的权利、义务关系、产生相应法律 后果的系列活动。所谓按照准司法程序,即行政司法采取了类似于司法诉讼程序 的一些作法和原则,如依申请才受理、调查取证、审理与决定(并依法定形式制作 决定书)、回避,有的如国外还采用合议制、辩论制等。所以行政司法比一般行政 程序,更利于保障当事人的合法权益;又比司法诉讼程序简便、灵活,保持了行政的 效率和经济原则。行政司法所审议和裁处的是和行政管理有关的各类纠纷(包括 行政纠纷和民事纠纷),其中常常不同程序度涉及一些专业性、技术性问题,由行政 机关直接处理比较方便、准确、高效。纠纷发生后,行政机关作为第三者充当裁决人即起了“法官”的作用(在行政复议中行政机关充当了自身组织与相对人之间 的“法官”,在行政裁决、行政仲裁中行政机关是充当除自身之外的当事人之间的 “法官”),从这种意义上也说明它具有“准司法”的特征。行政司法行为仍属于行政 行为的范畴,是依法行政的一部分,但它已不是一般的行政行为,而是享有准司法 权的行政行为,即以依法裁处纠纷为宗旨的行政司法行为。它是一种重要的审判 外的非讼解纷机制,是行政诉讼的必要而有益的辅助和补充,适应了当代社会和市 场经济发展需要多层次,多渠道解决纠纷机制的要求。但它对纠纷的解决除有法 律特殊规定一般都不具有终局性,即都需要接受法院不同形式的司法监督和审查, 以保证其办案质量和强化其法律效力。由此可见,行政诉讼与行政司法存在着互 促互补的关系:一方面,行政司法的一些重要形式(主要指行政复议、行政裁决)需 要不同程度地与行政诉讼相衔接以接受司法监督和审查,贯彻司法最终解决原则, 体现司法权对行政权的制约和监督功能;另一方面,行政司法又是行政诉讼的必要 而有益的辅助和补充。一些行政纠纷经过行政司法的方式,由行政机关中有相应 专业知识和技能的人员及时、简便地予以解决,对当事人亦有利。不服行政司法 裁决者再提起行政诉讼,也有利于行政诉讼的预作准备。尤其是在法治环境未得 以根本改善的情况下,民不愿告官、不敢告官、不善于告官,行政诉讼难以充分发 挥其应有效能,通过行政司法来解决一些行政争议和纠纷就更是不可替代的了。

二、行政诉讼与行政复议的关系 在我国现有的行政法制框架下,行政诉讼与行政司法的内在联系,最典型的 表现为行政复议与行政诉讼相衔接,同时也表现为大部分行政裁决和少量行政调 解也可以与行政诉讼相衔接。行政复议是一种最主要的行政司法形式。它是指公 民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益,依法向法定 的行政机关提出申请,由该行政机关据此对具体行政行为的合法性和适当性进行 审查并作出一定的行政决定的活动。与行政诉讼一样,行政复议是我国目前制度 规定上较为完善的行政争议解决机制。这不能不使我们对性质完全不同的两者之 间的相互关系产生了浓厚的兴趣。纵观行政诉讼和行政复议在我国的发展历程, 我们认为两者之间的关系可以分为二大阶段。

(一)行政诉讼法及其司法解释和行政复议条例存续期间的关系1990年全 国人大制定的行政诉讼法生效实施,1991年最高人民法院颁布了《关于贯彻执行 中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见(试行)》,该司法解释共1巧条,所以俗 称“1巧条”。国务院为配合行政诉讼法的施行于1990年发布了《行政复议条例》, 并于1994年对该条例作出了部分的修改。这段时间里我国行政复议与行政诉讼的关系基本形成并固定下来,主要体现为:1.申请复议,对复议不服再向人民法院提起 诉讼的,依照法律、法规的规定。司法解释“1巧条”中第31条规定:“当事人对行政 机关的具体行政行为不服,依法应当先申请复议的,当事人未经申请复议就直接向 人民法院起诉的人民法院不予受理。”第41条规定“法律、法规中之规定了对某类 具体行政行为不服,可以申请行政复议,没有规定可以向人民法院起诉,而行政诉 讼法规定可以向人民法院卢诉时,应当告知当事人向行政机关申请复议。”由此, 公民、法人或其他组织如果认为自己的合法权益受到行政机关违法行政行为的侵 害,而具体单行的法律、法规规定须先向行政机关提起行政复议或党性法律法规 规定了行政复议没有规定可以提起行政诉讼的,必须先经过复议程序。在对行政 复议决定不服或复议机关逾期没有作出复议决定的才能向人民法院起诉。相对人 未经复议而直接向人民法院起诉的人民法院不予受理。当然该司法解释的合法和 合理性是值得怀疑的。从法理上讲“可以”是指行政相对人有自主选择自己行为的 权利。而只要行政诉讼法可以接受的行政案件,我们认为行政相对人有选择的权 利,不应强求行政相对人提志行政复议程序。2.选择救济途径。行政诉讼法第37 条第1款规定:对属于人民法院受案范围的行政案件,公民、法人或者其他组织可以 先向上一级行政机关或者法律法规规定的行政机关申请复议,对复议不服的再向 人民法院提起诉讼;也可直接向人民提起诉讼。行政诉讼法司法解释第31条规定 “法律规定当事人不服行政机关的具体行政行为,可以向人民法院起诉,也可以申 请复议并由复议机关作终局裁决的,当事人选择了申请复议就不能再向人民法院 提起行政诉讼。”按照这两个规定,当事人选择救济原则可以分为选择可诉和选择 不可诉两种关系。选择可诉是指行政相对人选择了复议的,在复议机关作出的复 议决定不服时可依法向人民法院提起行政诉讼,由法院对原具体行政行为或复议 决定进行审查,维护行政相对人的合法权益。选择不可诉是提行政相对人对具体 行政行为不服的只能在行政复议和行政诉讼之间作出选择,如果行政人选择复议 的,复议机关的复议决定即为终局裁定,公民法人或其他组织不服行政复议的不能 向人民法院提起行政诉讼要求司法救济。3.可提起诉讼的行为皆可提起复议。这 是《行政复议条例》第9条第9项的规定。按照行政诉讼法,相对人对行政主体的 具体行政行为不服的可以提起行政诉讼,而该法的司法解释则将具体行政行为界 定为:国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托 的组织或个人在行政管理活动中行使行政职权,针对特定的公民、法人或者其他 组织,就特定的具体事项,作出的有关公民、法人或者其他组织权利义务的单方行 为。这个概念法学界的普遍看法是较为狭隘。理所当然这种行为完全可以归人行 政复议的范围。与其相反的是可以提请行政复议的却并非都可以提起行政诉讼。

如《行政复议条例》第7条规定复议机关依法对具体行政行为是否合法和适当进行审查,这是由行政机关的职权隶属关系决定的,行政诉讼法除了对处罚显失公正 的可以判决变更外不涉及合理性问题。

(二)行政复议法和新的关于行政诉讼法的司法解释颁布后的关系1999年4 月九届人大常委会第九次会议通过《行政复议法》并于同年ro月l日起生效施行。

同年11月24日最高人民法院通过了关于行政诉讼法的新的司法解释,共98条,法律 界称其为“%条”。这两部法律规范的出台进一步发展了行政诉讼与行政复议间的 关系。主要体现为:1.司法解释“98条”扩大了行政诉讼的受案范围,从而也拓展了 行政复议的受案范围。该解释第1条规定“公民、法人或者其他组织对具有国家行 政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法 院诉讼的受案范围。”当然表面上有该解释仍只将具体行政行为都纳入了行政诉 讼。但是由于司法解释“1巧条”将具体行政行为的定义作了较狭义的解释,实质上 要求具备两个条件:一是针对特定的组织和个人。二是必须是就特定的事项。这 样就将一大批行政行为归人了抽象行政行为,而司法解释“98条”将具体行政行为 作了广义的解释,只要该行政行为是针对特定的公民、法人或其他组织的权利和 义务产生实际影响,就认为是具体行政行为。这样事实上就是将以前法律界认为 是抽象行政行为的一些行政行为归入了司法审查的范畴。由此,尽管抽象行政行 为不能被提起行政诉讼,但是由于司法的扩大性解释事实上一部分抽象行政行为 已纳人了司法审查。同时,根据可诉讼案件皆可复议的原则可以进行司法审查的 行政行为自然也可以被提起行政复议。从而又扩大了行政复议的受案范围。2. 进一步丰富了行政相对人选择救济途径的自由选择权。行政复议法第14条规定 “对国务院部门或者省、自治区直辖市人民政府的具体行政行为不服的,向作出该 具体行政行为的国务院部门或省、自治区、直辖市人民政府申请复议。对行政复 议决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼,也可以向国务院申请裁决,国务院 依照本法的规定作出最终裁决。”由此可见最高的复议机关是国务院,而在原来的 《行政复议条例》中只规定最高的复议机关是国务院部门及省、直辖市和自治区 人民政府。这样做的作用是发挥行政机关在其工作领域内的专业上和技术上的优 势及作用,有利于案件的及时准确处理保护相对人的合法权益。这样的法律规定 同时也是丰富了我国原有的作为特例的二级复议程序,如上文述及二级复议一般 只在《海关法》等有特殊规定的情况下存在。当然行政相对人对国务院部门和省 级人民政府作出的具体行政行为也可以选择直接向人民法院起诉,法律将选择的 权利交给了行政相对人,可以显见对当事人权利的尊重。只是对国务院的裁决作 为终局裁决其合理性的根据是令人费解的。按照司法最终救济原则,国务院的裁 决又没有涉及到特殊的情况,我们认为从保护公民、法人和其他组织合法权益的 方面来考虑,今后应当将国务院的裁决也纳人可诉的范畴。由此,我们认为行政复议法第30条第二款的规定也是值得商榷的,该款规定:根据国务院或者省、自治区、 直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定,省、自治区、直 辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山林、草原、荒地、滩涂、海域等 自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。其中特别是省一级政 府的决定其法律效力应该是低于其制定的行政规章,而行政规章,根据行政诉讼法 人民法院有权审查其是否合法,如果行政规章的规定违反法律或法规,人民法院可 以认定由此作出的行政行为没有法律依据。那么其决定有何理由部首司法审查呢 这实在令人费解。3.公民、法人和其他组织的法律权利皆可通过行政复议和行政 诉讼得到救济。按照原有的行政复议条例及行政诉讼的司法解释,法律对相对人 权利的救济主要集中于人身权及财方权。而作为行政相对人受法律上承认的权利 则是多种多样并非仅存在于某个方面,具体的法律规范应当对这种权益展开全面 的保护。《行政复议法》第2条规定:“公民、法人或者其他组织认为具体行政行 为侵犯其合法权益,向行政机关提出申请,行政机关受理行政复议申请、作出行政 复议决定适用本法。”行政诉讼法司法解释“98条”第1条规定:公民、法人或者其他 组织对具有国家职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼 的,属于人民法院行政诉讼的受案范围。两个法律规范正式将行政相对人的合法 权益通过法定形式予以全面的救济和保护。4.增加了新的行政复议前置条件。行 政复议法第30条第一款规定:公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政 行为侵犯其已经取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海 域等自然资源的所有权或者使用权的,应当先申请行政复议;对行政复议决定不服 的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。由此,行政相对人凡是遇以上事项与行政 机关发生行政争议的,以该法应当先经过行政复议。当然,这样的规定本身是有争 议的,如《土地管理法》第16条规定:土地所有权和使用权发生争议,由当事人协商 解决;协商不成的,由人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的, 可以自接到决定通知之日起三十日内,向人民法院起诉。于是两种同等法律效力 的法律就发生了适用上的冲突。我们认为立法者在立法的时候应当全面的了解和 把握我国已经生效的法律规范,防止发生法律规范之间的重复让实际部门在适用 是无所适从。损害相关公民法人或者其他组织的合法权利,造成不必要的社会资 源的浪 三、行政合同和行政指导对行政司法和行政诉讼关系的影响 八十年代以来在我国行政法学界较引人注目的是行政合同与行政指导的 崛起。由于行政合同与行政指导的特征与传统的行政行为有明显的不同,所以曾 一度存在很大的争议。这种争议很大程度上存在于对行政相对人权益的救济方面,所以在研究行政诉讼与行政司法关系时必然要对两者展开研究。行政合同制度与 行政指导制度的出现改变了人们对传统行政法理念的基本看法,也改变了许多传 统的行政制度模式。传统上行政争议主要因行政相对人对于行政主体作出的对其 权利义务产生影响的单方行政行为不服而产生的。其特征不仅表现为行政主体的 行政行为影响到了相对人的权利义务,如行政机关对行政相对人的行政处罚,而且 表现为这种行政行为是行政主体的单方行为,即行政主体依据法律和法规的授权 不经行政相对人同意作出的行为。这些行为的种类十分繁多如行政强制、行政确 认、行政处罚等。而行政合同和行政指导的出现使传统的行政争议的内涵发生了 骤变。行政合同是行政主体在与行政相对方进行平等协商的基础上签定的合同, 作为合同的种类之一,它要遵循合同的一些基本原则,而这些原则必须得到行政合 同双方的切实遵守。所以行政合同争议既可能是行政相对方认为行政机关违法不 履行义务甚至擅自变更和解除合同而产生,也可能是行政机关认为行政相对方没 有按照合同的约定履行而产生。行政指导则是行政主体基于法律的精神、原则或 政策而灵活作出的非强制行政手段,并且是须要取得相对人的同意和协力的行为。

所以,这种行为所产生的行政争议更非传统意义上的行政行为直接对相对人权益 造成的影响的结果;这种行为的影响是间接的,是在行政相对人接受了行政主体的 指导行为之后,自主作出的行为所产生的法律后果对自己的权利造成了影响而产 生的。与此相适应,在行政争议的处理机制上或相对人权利的救济体制上也出现 了变化。传统的因具体行政行为发生的争议可以申请行政复议,除法律规定的特 殊情况之外对行政复议决定不服的可以提起行政诉讼;或直接提起行政诉讼不经 行政复议程序。那么,依照现行有关行政司法和行政诉讼的法律法规、司法解释 的规定及法律精神,因行政合同发生的争议,双方当事人就可以通过多种行政司法 和行政诉讼的途径进行解决。即在行政司法阶段,不仅可以通过行政复议、还可 以通过行政调解、行政裁决。行政合同的行政调解,是指签订行政合同的行政机 关的上一级行政机关作为中立的第三方,对下级行政机关和行政相对方之间的行 政合同争议进行调解从而解决纠纷的一系列活动。由于在行政合同法律关系中作 为当事人一方的行政机关享有一定的“特权”,如单方变更或解除行政合同的权利, 所以由上级行政机关进行调解的合同纠纷主要表现为,作为合同当事人另一方的 行政相对人对行政合同的履行、变更或终止不服而发生的争议,请求上一级行政 机关进行调解。我们认为对行政合同进行调解是较为理想的解纷方式。因为行政 合同的签订是行政机关和行政相对方之间基于相互信任、友好协商达成的,无论 从协调双方的关系出发还是从合同认真履行的可能性方面考虑,以行政调解方式 解纷最为恰当。行政裁决也是解决行政合同争议的重要方式,当行政相对方认为 行政机关没有依法履行行政合同时,可以请求该行政机关的上一级行政机关对原行政机关的行为作出判断和处理,从而通过行政系统内部监督的方式,及时迅速地 处理纠纷;如果行政相对人对行政裁决依然不服,可以就行政裁决和行政合同向人 民法院提起行政诉讼。当然按照现行的规定,行政调解不能被提起行政诉讼,这一 点我们将下文进行探讨。因行政指导发生的争议和损害,行政相对人如何提出救 济,法律规范没有作出明确的规定。《行政复议法》第2条规定:公民、法人或者其 他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的可以提出行政复议。但是该法在关于 行政复议范围的列举中没有明确行政指导的内容。最高人民法院新的行政诉讼司 法解释第1条第2款第4项又规定“不具有强制力的行政指导行为”不属于人民法院 行政诉讼的受案范围。从这些内容来看似乎无法说明行政指导行为可以被提起行 政复议和行政诉讼。然而正如我国许多学者指出的:如果行政机关一概不承担错 误行政指导的责任,相对方的权利得不到任何救济,则很显然是与行政法治原则相 背的,不利于提高行政指导的质量,也不利于防止滥用行政指导,更不利于保护公 民的合法权益。〔’〕我们认为,行政指导争议可以通过一定的行政司法和行政诉 讼途径获得解决。当然由于行政指导与一般的行政行为毕竟存在较大差别,在很 多情况下行政相对人有选择自己行为的自由,所以要对它进行一定的区分。从形 式上,行政指导可以分为具体行政行为性质的行政指导和抽象性的行政指导;从法 律效力上,行政指导可以分为无拘束力的行政指导和实际上有拘束力的行政指导。

我们认为对于不具有强制性拘束力,相对人可以自由选择行为的行政指导,可以分 为两种情况:第一,对于行政指导违法、而相对人因此受到损害的,可以请求上级行 政机关对行政指导行为进行裁决,以纠正违法行为,但因此造成的损害不能请求行 政赔偿,可以在上级行政机关的调解下作出适当的补偿。第二,对于行政指导本身 合法的,但是由于行政相对人自身原因造成损害的,后果由行政相对人自负。对于 有实际上的拘束力的行政指导,也可以分为两种情况:第一,对于有具体行政行为 特征的行政指导,相对人可以通过行政调解、行政裁决、行政复议以及行政诉讼 的途径获得救济。即上级行政机关可以作出一定的调解行为从而使行政机关与相 对人之间就赔偿等达成协议;可以对行政指导的合法性等相关问题作出裁决;也可 以依申请作出复议决定;相对人也可以申请法院审查行政行为的合法性。第二,对 于抽象性的具有拘束力的行政指导,可以通过行政调解、研政裁决和其他行政行 为在行政复议中附带性提起复议,但是不能提起行政诉讼。所以最高人民法院规 定不具备强制力的行政指导行为不能提起行政诉讼仍有一定的道理。但对于一些 行政指导在实际施行中行政相对人不能完全自由选择行为的则应当赋与其得到 诉讼的权利。这一点,行政指导十分发达的日本很多学者也持同样的见解。如日 本较流行的逐案判断学说认为判断国家赔偿法是否适用行政指导要看行政相对 人有无任意性。“一般来说,在相对人不存在选择自由的情况下,行政指导从其行使行政指导的实际状况来看,也承认相对人不得不服从行政指导这一客观况事实,因 信赖行政指导而付诸实践被认为是理所当然的,因此现实中由其行动而产生损害 的场合,承认因果关系。” 四、随着发展市场经济和西部大开发,行政争议 发生机制及其救济途径的多样化,必将深化和扩展行政司法与行政诉讼的 关系在现代市场经济条件下,随着人们的需要和利益不断向多元、多方面、多层 次分化以及政府干预经济和国家宏观调控的加强,行政争议将随着经济纠纷以及 民事纠纷的增多而增加。这些行政争议可能是政府对市场主体及公民的社会、经 济等活动的干预和监督而产生的,也可能是政府的间接行为而由原先的民事争议 以及经济纠纷转化而来的。多元化的行政争议发生机制必然要求救济途径的多层 次、多样化。而西部大开发战略的实施,政府行为和市场机制都需要双向加强,政 府与公民、市场主体之间以及行政主体之间的利益冲突和利益协调问题会更为突 出,从而更加促进和强化了行政争议多元化的趋势。

(一)行政争议发生机制及其救济途径的多元化趋势如上文所述,由行政合 同、行政指导等新的行政行为而引起的行政争议需要探索通过行政司法(行政调 解、行政裁决、行政复议)以及(有的还可以通过)行政诉讼来解决。这就扩展了行 政司法的受理范围,其中尤其值得注意的是行政调解和行政裁决由原来的主要是 解决民事纠纷,扩展到同时也要解决许多行政争议。行政调解是行政机关以第三 人的身份对当事人之间的纠纷进行协调、斡旋、促使其达成协议等解决纠纷的活 动。传统上,行政调解的对象是平等民事主体之间发生的民事争议。如基层政权 的司法助理员调解疑难民间纠纷;公安部门调处自民间纠纷弓}发的轻微违法事 件等。但是随着社会经济文化的发展以及西部大开发战略的施行,行政机关同时 也应调整部分行政争议,如由政府出面主持调解土地等自然资源的权属纠纷、边 界纠纷、部门之间的权限纠纷以及行政合同及行政指导纠纷。尽管行政调解适用 的范围得到了拓展,但是按照现行法律的规定,它不具有法律约束力,因此调解协 议达成以后一方或双方当事人又反悔的,应该还可以通过行政裁决或仲裁的方式 解决纠纷。当然随着时代的进步及政府对社会、经济生活干预的加强,行政调解 的效力及其可诉性问题引起不少学者的关注,后面本文将作论述。行政裁决一般 指行政机关依照法律的授权,以中间人的身份,对特定的民事纠纷以及部分行政争 议进行审理和裁断的具体行为。它主要有如下几方面内容。第一,对赔偿纠纷的 裁决。如《治安管理处罚条例》第8条规定:对违反治安管理造成损失或者伤害的, 公安机关可以裁决违法者赔偿损失或者负担医疗费用。第二,对行政补偿的裁决,如《城市房屋折迁管理条例》第14条规定:折迁人与被折迁人对补偿形式和补偿 金额等达不成协议的,由有关行政机关解决。第三,对权属纠纷的裁决,如《土地管 理法》第13条规定:土地所有权和使用权争议,由当事人协凋解决;协商不成的,由人 民政府处理。第四,对民间纠纷的裁决,如《民间纠纷处理办法》规定基层人民政 府裁决公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷。当然行政裁 决的范畴不止以上所述,它还可以包括边界争议以及部门之间的权限争议等的裁 决。当事人不服行政裁决的依法还可以向有关国家机关请求行政复议或提起行政 诉讼。对于公民或经济主体与行政机关之间基于行政行为产生的争议,则主要通 过行政复议和行政诉讼的途径解决。这也是我国的法律规定进行相对较为具体而 且操作性相对较强的争议解决机制,当事人对行政机关作出的具体行政行为不服 的依法可以提起复议和诉讼。现在按照《行政复议法》的规定,当事人对行政机 关作出的各种其他行政规范性文件不服的,可以依法对具体行政行为提出复议时 一并提出。除此之外,对于行政机关内部发生的争议,如国家公务员对本行政机关 作出的处理决定不服的可以向法定机关提出申诉,如向监察机关请求处理,向有权 机关申请仲裁等。(二)现行争议处理机制的完善1.关于行政调解的法律效力及其 可诉性。行政调解的特点是没有法律上的强制力,争议中的当事人经行政机关协 调达成的协议,虽然经过了双方的签字或盖章但是如果其‘}‘一方或双方反悔的, 协议就宣告无效。只有通过其它途径如行政裁决、仲裁或提起诉讼来对纠纷来重 新进行审理裁决。是否可以增加行政调解的法律约束力,这是不少学者正在研究 考虑的问题。现代社会对纠纷的处理机制形成了诉讼、行政司法和民间仲裁的三 足鼎立之势。民事争议当事人可以通过提起诉讼和申请仲裁(主要是民事合同纠 纷)来解决,为何不能赋予行政调解更高的法律效力从而使许多民事和行政争议在 行政调解阶段得到解决从涉及的范围来讲行政裁决和民间仲裁相对较狭窄,而提 出诉讼解决又在法律程序上过于繁琐,我们认为行政调解完全可以填补这些缺憾。

由于它比司法调解在程序上简便迅速,又比人民调解具有较高的权威性,可以解决 人民调解难以解决的疑难纠纷,并可及时调解一些专业性较强的纠纷。同时行政 调解有着非常广泛的适用性以及很大的灵活性,在我国是一种很有前途的行政司 法形式。从调解在民事诉讼中的运用分析,只要案件本身并不复杂或虽然复杂但 已查实清楚的完全可以在行政机关的主持下,争议的双方当事人签订具有法律约 束力的协议。这无论是对当事人还是行政机关都有利,也有利于减轻人民法院的 讼累。当然,从制度层面上看,我国的行政调解虽有一些法律、法规、规章明文规 定,但尚欠系统和规范化,缺乏操作性,有待完善和加强。而行政调解一旦获得法律 效力,就必然逻辑地引出其可诉性问题,即它作为行政机关的行政行为之一,当事 人如果认为行政调解本身有违法的应当获得向司法机关请求救济的权利。一旦赋予行政调解法律效力,那么行政机关关于行政调解的组成人员、管辖权等程序问 题就显得十分重要,因为最终达成的协议对当事人的权益得失至关重要。因此,使 行政调解获得法律效力及其可诉性,既可以使很多纠纷在行政阶段得到解决,提高 了行政机关的权威及其工作的积极性,减轻了当事人及法院的“诉累”;又贯彻了司 法最终处理原则,使一些重大疑难案件交由程序更为完善的法院来处理。2.关于行 政仲裁问题。现今的行政仲裁在现实生活中也可称之为特种仲裁。在我国的《仲 裁法》颁布前,不存在独立的仲裁机构,一切仲裁皆为行政机关的仲裁。该法生效 以后,大部分仲裁转向民间仲裁,仅保留了劳动争议的仲裁、农村土地承包纠纷的 仲裁和人事仲裁等。由于这些争议双方主体的特殊性,保留一定的仲裁活动于行 政机关中是必然的也是必要的。如劳动争议往往针对的一方是受聘用的工人(特 别在现阶段,多种所有制的情况下),而另一方则是用人单位,争议双方在各个方面 都有较大的差别,工人处于劣视,将这种仲裁完全交由民间仲裁处理很难公正地保 护工人的合法权益。所以我们并不赞同有些学者所号召的将全部仲裁都纳入民间 仲裁的范畴。在保留部分行政仲裁的同时,如何发展并完善这种制度颇值得研究。

我们认为,国家应当制定或完善有关行政仲裁的法律规范,详尽规范行政仲裁的程 序。在吸收借鉴域外相关方面的先进、有益的经验的同时,根据我国的实际情况 发展具有我国特色的行政仲裁制度。五、域外相关制度的研究与借鉴现代社会是 一种国与国之间联系非常紧密的状态。实践证明,我们要建立和完善社会主义法 治,就必须学习和借鉴域外先进的法治,行政司法和行政诉讼也同样。通过研究我 们认为以下制度值得研究和借鉴。(一旧本的苦情处理制度。日本学者指出这种 制度有广义和狭义之分,广义上是指行政机关受理国民有关对行政的不满、不服 等的苦情申诉,并为谋求对此的解决而采取必要的措施。狭义上则指特别成立的 苦情处理机关根据来自国民的苦情申诉,在进行必要的调查的基础上将苦恼内容 通知有关机关,为谋求其解决而采取劝告、调停等必要的措施。〔3〕由此看来在 日本,针对行政机关的所有事项任何人都可以简便地提出苦情申诉。日本认为正 规的行政救济制度存在了诸如争讼的对象性、期限、当事人适格等方面的限制, 而苦情处理则可以提供简易且迅速的解决方法。并且,认为这种制度有利于搞活 行政自我约束制l6度的职能。因为接受苦情申诉的行政机关,作出的劝告和调停不 拘束有关的行政机关,只能由相关行政机关自主谋求改善工作。日本的这种制度, 有些类似于我国设立的信访部门,但显然日本的苦情处理机关工作程序更加完善, 种类更为丰富。如日本主要创设了总务厅行政监察局、行政商谈委员会、法务省 人权保护局、人权保护委员会、市民商谈室等。十分贴近人民的生活,能较切实 反映人民意见,处理调解各种争议。作为一种制度,我们认为可以尝试引进(当然引 进后的称谓可以再议),特别是随着我国市场经济的发展,人民群众与行政机关之间的争议必然随着行政机关对经济调整和干预而增多,将人民群众的意见通过类 似苦情处理机关的特定机关反映到各行政机关,从而促进其改进工作,以协调人民 群众与政府之间的关系。

(二)诉愿制度。我国台湾早期借鉴德国的相关制度创立了诉愿的救济制度, 按照诉愿法,公民对行政机关的行政处分不服的可向上级行政机关提出诉愿;这些 规定有些类似于我国大陆的行政复议制度,对诉愿决定不服的可以向法院提出诉 讼。但是从近来台湾学者的理论研究以及与之制度相近的日德的实践来看,诉愿 问题发生了一些变化。如德国战后“将遇去之诉愿(Bestrewed)与声明异议 (Einspruchi)合并,而成立新行政救济制度WidersPruch,即人民不服行政处分时,应 于一个月内向原处分机关提出Wider-sPruch。原处分机关如认为其WidersPruch有 理时,应即撤销原处分;如认其无理由时,则将案件移送上级机关裁决”。川日本学 者在实务上进行调查的结果也证明,原处分机关对人民请求之容认率,远比其上级 机关高。川翁岳生先生认为:其实上级机关之从业人员纵使学识经验比较丰富,但 对该处分之事实、理由、利害得失,未必能比下级机关之从业人员更能了解。L6〕 因此借鉴域外学者和其他国家、地区的理论及先进制度的经验,将我国的行政复 议制度作出一些修改,我们认为是可行的。行政复议制度是我国行政救济制度中 十分重要的组成部分,并辅之以单行的法律的出台。但是,我国的行政复议法通常 是向原处理机关的上一级行政机关申请复议(除了少数如海关法中的特殊规定和 对省部级行政机关的具体行政行为不服的,法律规定向该机关申请复议),实践证 明我国的行政复议制度的功能,并没有得到有效发挥,其原因与上述理由可能颇有 联系。若是这样,不如将大部分行政复议交由原机关处理或许更好。

(三)英美的行政裁判制度。英美固然都存在行政裁判制度,但是特点各异。

英国的行政裁判制度主要是指一般法院以外,由法律规定设立用以解决行政上的 争端,以及公民相互间某些与社会政策有密切联系的争端的特别裁判机构。有时 也包括某些团体根据法律规定或团体成员契约而设立用以维持团体纪律的内部 裁判机构在内。川它们由议会创设,行政机关不能依自由裁量权任意创立裁判所。

所以行政裁判所具有独立的法律地位,行政机关无权干涉。行政裁判所的种类繁 多,如社会保障裁判所、工业裁判所、土地裁判所、税收裁判所等,其组成都为专 职律师和各领域的专家。这可以保证裁判所处理的案件符合法律规定而且迅速。

在案件和范围方面,英国的裁判所涉及行政案件和民事案件;其适用司法程序审理 案件,要听取当事人辩论和陈述,审查和运用证据,说明裁决理由等,最大限度保障 案件处理的准确、公正;但又比正式的司法程序方便、费用低、速度快、手续简 便且对特殊领域具有专门的知识。当事人对裁判不服的除了法定的终局裁判外都可以向上诉裁判所、部长以及法院提出上诉。美国的行政裁判是指依审判式听证 程序对特定争议或特定事项作出裁决的活动。事实上美国行政机关的许多决定是 依非正式程序作出的,因为它比正式程序灵活简便迅速,但是它缺点是不能充分保 障公民的权利;所以对那些涉及直接或严重影响公民权益的事项法律规定适用严 格的正式裁判程序。与英国不同的是美国的行政裁判机构或人员设立于相应的行 政机构内,不具备独立的法律地位。相同点是都适用司法程序,如言词辩论、公开 审理、依审讯记录案卷作出裁决等。美国行政裁判的范围十分广泛,包括职员的 录用和任期、法律论证、紧急行为和事后可裁判的行为、特权行为等等。如当事 人不服的也可请求法院进行司法审查。以上的分析我们可以看出,英美行政裁判 制度,其实涵盖了我国的行政裁决和行政复议甚至行政仲裁制度,在许多方面甚至 比我国的这些制度受理案件的范围更加宽泛。就我国而言从制度上有不少方面值 得借鉴:1.英国独立的行政裁判体制。它有许多优点,如防止行政机关的不适当干 预,保证裁决的公正,组成人员的专业性保障,裁决的迅速准确等。在市场经济发展 过程中我们同样面临着诸如土地、劳动用工、医疗、运输等方面的争议,由于这 些争议的裁决机构在隶属关系、人员配备等方面存在问题,其裁决又出现了许多 新的争议。因此我们是否可以考虑学习英国在这方面的经验以有利于解决这些问 题。2.英美完善的行政裁判程序。由于适用司法程序两国处理的许多争议能保证 当事人的充分参与和证据规则的有效采用,达到案件处理结果的公正。而我国现 存的无论是行政裁决、行政仲裁还是行政复议在适用的程序上过于简单,相对人 无法充分了解案件的整个处理过程,也无法充分表达自己的见解,就难以保障其合 法权利的行使,从而不能很好的发挥行政司法的处理争议的功能。吸收英美经验 制制定更为合理详尽的行政裁判程序势在必行。3.美国行政裁判中的行政法官制 度。美国的行政裁判机构虽然隶属各行政机关,但是1972年的一项规章创立了行 政法官(A如i顽strative肠wJtldgeS)制度。以法律形式确立了行政法官的独立法律 地位,由行政法官专门处理案件,非有文官功绩制委员会的正当理由和经其审讯决 定不得被免职、停职、降级、降薪或临时解雇从而能使行政法官独立地,不受外 部影响,不偏不倚地行使职务,保证案件审理的公正。相比之下,我国的各种行政司 法机构的主持人员无论从专业上,还是法律地位上都过于随意,缺乏规范,行政司 法过程中受到的干扰很多,很难公正处理案件。同时借鉴国外行政法官制度予我 国既必要且紧迫。